Решение № 917 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6902/2020 г.

Решение № 917 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6902/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Министерството на правосъдието срещу решение № 1756 от 11.03.2020 г. по адм. д. № 12919/2019 г. на Административен съд София- град, с което отхвърлена жалбата срещу решение № ФК-2019-191/28.10.2019 г. издадено от ръководителя на управляващия орган на оперативна програма "Добро управление" за определяне на финансова корекция в размер на 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договора за обществената поръчка № 93-00-335/02.10.2018 г. с изпълнител [фирма], финансирани по ОПДУ, на основание точка 10, буква "б", колона 4 по отношение на поръчки по чл. 20, ал. 2 от ЗОП и точка 11, б. "б", колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че видно от документацията и обявлението за откриване на поръчка по отношение на останалата част от персонала за изпълнение на поръчката - "Ръководител екип" и "Организатор - логистика", възложителят е добавил текста "или еквивалент" към изискуемото образование. В хипотеза на подадена оферта, от която е видно, че ключовият експерт "Дизайн и печат" притежава еквивалентно на изискуемото образование, възложителят би приел офертата като отговаряща на зададения критерии за допустимост. Когато по отношение на критериите за подбор комисията за разглеждане на оферти установи липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената такава (чл. 104, ал. 4 от ЗОП). Поради това счита, че липсата на текста "или еквивалент" към изискванията за образователна степен на ключов експерт "Дизайн и печат" не би довела до директно отстраняване на участника от процедурата. При евентуално участие на чуждестранен участник, или участник, който разполага с ключов експерт, с придобито образование в чужбина, възложителят би могъл да приеме посочения експерт, в случай че отговаря на Наредба за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища. Сочи, че липсата на думите "или еквивалент" по отношение на ключов експерт "Дизайн и печат" не е довела до отстраняване на участник и не е засегнала бюджета за изпълнение на процесната обществена поръчка. Излага аргументи, че договорът, сключен в резултат от проведената обществена поръчка, е на стойност по- ниска от прогнозната такава. В одобрените от Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" проектно предложение и финансова обосновка прогнозната стойност за възлагане на обществена поръчка с предмет "Информация и комуникация" е 18 000 лв. (съгласно действащия към обявяване на поръчката договор за БФП от 14.12.2016 г., изменен с допълнително споразумение № 1/1.02.2018 г.). Сключеният договор peг. № 93-00-335/02.10.2018 г. с [фирма] е на стойност 9 480 лв. с вкл. ДДС. С оглед на това счита, че финансовата корекция е определена без да е налице доказано нарушение, довело до вреда в бюджета на ЕС. Съгласно ЗОП изричното упоменаване на думите "или еквивалент" касае случаите, в които възложителят посочва конкретен стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение (аргумент от чл. 48, ал. 2 от ЗОП). Излага доводи, че относно критериите за подбор, в частност изискването за персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, законодателят не е записал, че се изисква задължителното упоменаване на думите "или еквивалент". Счита, че кумулативното изискване за наличието на опит в областта на дизайна и предпечатната подготовка и завършено висше образование с образователно- квалификационна степен "бакалавър" за ключов експерт "Дизайн и печат" не е в колизия със ЗОП. С поставените критерии за подбор възложителят цели осигуряване на висококачествена изработка и визия на рекламните материали, които ще послужат по най- добрия начин за популяризиране дейността на проект "Модернизиране на пенитенциарната система в България". Счита за необосновани мотивите на съда, че посоченото в административния акт нарушение е осъществено, доколкото не е отстранен участник въз основа на посочените изисквания за експерт "Дизайн и печат" в обявлението за обществената поръчка и този критерий за подбор се отнася до екипа за изпълнение на поръчката, което не възпрепятства самия участник като такъв. По отношение на извода, че възложителят не е гарантирал равен достъп на участниците, които биха могли да предложат опитен експерт без висше образование и са подадени само две оферти, излага доводи, че МП е възложител на други обществени поръчки, при които независимо от липсата на идентични изисквания за ключов експерт "Дизайн и печат", получените оферти са не повече от две за всяка от тях, поради което не се установява заложеното изискване за ключов експерт "Дизайн и печат" да е основание за подаване на оферти от по-малко на брой участници в сравнение с други сходни обществени поръчки, обявени от възложителя. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. УО е приел, че в раздел III: "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", подраздел III. 1) "Условия за участие", т. III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението Възложителят е заложил изискване по т. 2 "Участникът следва да разполага с персонал, който ще изпълнява поръчката" в състав от трима експерти. По отношение на ключов експерт "Дизайн и печат" са заложени изисквания за минимална професионална компетентност, включващи "висше образование - образователно-квалификационна степен "бакалавър", без да е добавено "или еквивалентна". По този начин евентуалните участници, които биха могли да предложат ключов експерт "Дизайн и печат", завършил висше образование в чужбина/по чуждестранна образователна система с придобита образователно- квалификационна степен еквивалентна на "бакалавър", са възпрепятствани от участие. Липсва, както в обявлението, така и в документацията, уточнението "или еквивалентна" по отношение на изискването за образователно-квалификационна степен "бакалавър" съставлява нарушение на основополагащите принципи по чл. 2, ал. 1, т. 1 (равнопоставеност и недопускане на дискриминация) и т. 2 (свободна конкуренция) и на императивната забрана по чл. 2, ал. 2 (за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки) от ЗОП, посредством изискването към ключов експерт "Дизайн и печат" за образователно-квалификационна степен "бакалавър" без допускане на възможността за "или еквивалентна" образователно-квалификационна степен, придобита съобразно чуждестранна образователна система, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка. По този начин е ограничена конкуренцията и е допусната неравнопоставеност и дискриминация спрямо потенциалните участници, които биха могли да предложат икономически по-изгодна оферта от избрания изпълнител, но поради възможността да предложат ключов експерт "Дизайн и печат" с придобита образователно-квалификационна степен еквивалентна на "бакалавър" съобразно чуждестранна, а не националната, образователна система, са или биха били разубедени да подадат оферта. Прието е, че е налице нарушение по б. "б" на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - използване на критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Със заложеното изискване за завършено висше образование без да е посочена конкретно изискуема област и професионално направление спрямо предложения от участника експерт "Дизайн и печат", Възложителят още веднъж е нарушил императивните норми на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с извършено нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение първо и второ от ЗОП. Кумулативното изпълнение на изискванията за минимум 3 години опит в областта на дизайна и предпечатната подготовка и участие в изпълнението на 2 услуги, свързани с изработване на различни рекламно-информационни материали, е достатъчно за удостоверяване на способността на ключовия експерт "Дизайн и печат" да изпълни съответните функции в обществената поръчка. Изискването за завършено висше образование без да е посочена конкретно изискуема област и професионално направление е завишено и неотносимо към предмета, сложността, стойността и обема на обществената поръчка. Прието е, че е налице нередност по б. "б" на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - използване на критерии за подбор които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. За да отхвърли подадената жалба съдът приел, че са неоснователни възраженията на жалбоподателя, свързани с нарушение на материалния закон, досежно изискването за завършено висше образование по отношение на ключов експерт "Дизайн и печат" без да е посочено конкретно изискуема област и професионално направление. В случая и лица без завършено висше образование биха могли да изпълняват заложените в процесната обществена поръчка дейности, ако имат минимум 3 години опит в областта на дизайна и предпечатната подготовка и участието на 2 услуги, свързани с изработването на различни рекламно-информационни материали. Решението е правилно. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съобразно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност (т. 2 и т. 3). Правилен е изводът на съда, че със заложеното изискване по отношение на ключов експерт "Дизайн и печат" за наличие на минимална професионална компетентност "висше образование – образователно-квалификационна степен "бакалавър", без да е добавено "или еквивалентна", възложителят е нарушил императивните норми на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с извършено нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение първо и второ от ЗОП, тъй като по този начин са възпрепятствани евентуалните участници, които биха могли да предложат ключов експерт "Дизайн и печат", завършил висше образование в чужбина/по чуждестранна образователна система с придобита образователно-квалификационна степен, еквивалентна на "бакалавър". По отношение на така заложеното от възложителя изискване правилно съдът е приел, че е завишено и неотносимо към предмета, сложността, стойността и обема на обществената поръчка. УО е отговорил на доводите на жалбоподателя, които се излагат в касационната жалба. Относно доводите, че нарушението е незначително, тъй като видно от критериите за подбор, за останалите експерти е налице текста, , или еквивалент" и че липсата на изрично посочване по отношение на този експерт не е довела до ограничаване на правата на потенциалните участници, правилно УО е приел, че Функциите на експерта "Дизайн и печат" са относими към изпълнението на всички дейности на обществената поръчка, които включват изработването на рекламни и информационни материали като информационен бюлетин, брошури, наръчник, покани, плакати, материали за визуализация и други, което предполага участие на експерта "Дизайн и печат". Ролята на този експерт в екипа за изпълнение на обществената поръчка е съществена и поставените спрямо него изисквания са важен елемент от критериите за подбор, съответно и с оглед избора на икономически най-изгодната оферта сред всички (потенциални) участници, които отговарят/биха отговорили на критериите за подбор. Неоснователни са доводите за липса на нарушение поради това, че при подадена оферта, от която е видно, че ключовият експерт "Дизайн и печат" притежава еквивалентно на изискуемото образование, възложителят би приел офертата като отговаряща на зададения критерии за допустимост. Ограничителното условие касае потенциалните кандидати, чието участие е разколебано. В същия смисъл са неоснователни доводите, че на участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената такава (чл. 104, ал. 4 от ЗОП) и липсата на текста "или еквивалент" към изискванията за образователна степен на ключов експерт "Дизайн и печат" не би довела до директно отстраняване на участника от процедурата, тъй като ограничението касае потенциалните участници, които не са подали документи. В този смисъл е без значение дали комисията би допуснала такъв участник. Без значение е обстоятелството, че липсата на думите "или еквивалент" по отношение на ключов експерт "Дизайн и печат" не е довела до отстраняване на участник, както се посочи от значение е ограничаването на потенциалните участници. Неоснователни са доводите, че не е налице вреда за бюджета, след като договорът, сключен в резултат от проведената обществена поръчка, е на стойност по- ниска от прогнозната стойност, тъй като неучаствалите потенциални кандидати са могли да подадат и по- добри оферти. Неоснователни са доводите, че допълване с думите "или еквивалентно" изисква само при посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение съгласно чл. 48, ал. 2 от ЗОП. В чл. 64, ал. 6 ЗОП се сочи, че възложителят приема еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, а в чл. 68, ал. 4 ЗОП, че възложителят признава еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки. Правилни са изводите на УО, че кумулативното изпълнение на изискванията за минимум 3 години опит в областта на дизайна и предпечатната подготовка и участие в изпълнението на 2 услуги, свързани с изработване на различни рекламно-информационни материали, е достатъчно за удостоверяване на способността на ключовия експерт "Дизайн и печат" да изпълни съответните функции в обществената поръчка. Изискването за завършено висше образование без да е посочена конкретно изискуема област и професионално направление е завишено и неотносимо към предмета, сложността, стойността и обема на обществената поръчка. Дейностите могат да бъдат изпълнени в съответствие с техническата спецификация от всеки достатъчно опитен експерт (с 3 или повече години опит в областта на дизайна и предпечатната подготовка, който докаже участие в изпълнението на 2 или повече услуги, свързани с изработване на различни рекламно-информационни материали) и без да е завършил каквото и да било висше образование със степен "бакалавър" или по-висока или притежаващ висше образование в което и да било професионално направление, неотносимо към предмета на поръчката. Съгласно легалното определение в § 1, т. 41 от ДР на ЗОП, "професионална компетентност" е "наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения". Следователно професионална компетентност може да се натрупа и само чрез опит в областта, относима към функцията, която ще изпълнява съответният експерт. От друга страна, когато се поставя изискване за образование, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, следва да бъде относимо към конкретната функция на съответния експерт по изпълнение на дейности от предмета на поръчката, т. е. да съставлява необходима предпоставка за установяване на възможността на съответния участник, чрез въпросния експерт, да изпълни поръчката. Правилен е изводът, че необосновано е ограничено участието на потенциални участници, които биха могли да осигурят експерт "Дизайн и печат" с изискуемата професионална квалификация (практически опит), но с друго по степен образование, в този смисъл неоснователни са доводите, че след като този критерий за подбор се отнася до екипа за изпълнение на поръчката, не възпрепятстват потенциалните участници. При установеното ограничително условие не може да се предполага, че и без него броят на офертите ще е само две, както при другите проведени поръчки, за да се приеме, че на практика не се е стигнало до ограничаване на участниците, както твърди жалбоподателя. Правилно е прието е, че е налице нередност по б. "б" на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - използване на критерии за подбор които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение