Решение № 10457 от 17.11.2022 г. на ВАС, IV о.

Производство по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Приморско, представлявана от кмета на общината, подадена чрез процесуалния представител адв. И.Маджуров против решение 59/19.01.2022г. по адм. дело 2598/2021 г. на Административен съд Бургас. С решението е отхвърлена жалбата на Община Приморско против решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция Х-07-0800/219 от 15.01.2021г., издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие и Община Приморско е осъдена да заплати на Държавен фонд Земеделие разноски по делото. С касационната жалба на първо място се твърди, че съдебният акт е нищожен в частта касаеща установено нарушение на чл. 46, ал.1, изр. 2 от ЗОП, определено като нередност под т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ касационно основание по чл. 209, т. 1 от АПК. На второ място се излагат доводи за неправилност на решението в частта, в която е установено нарушение на чл. 2, ал.1, т. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 във вр. чл.2, ал. 2 от ЗОП, както и в частта касаеща определяне размера на финансовата корекция, тъй като при постановяването на тези части е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон касационни основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Изложени са подробни съображения по всяко едно от касационните основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК, като се иска обезсилване на съдебния акт в частта, в която е установено нарушение на чл. 46, ал.1, изр. 2 от ЗОП, определено като нередност и алтернативно отмяна в посочената част. Прави искане за отмяна на първоинстанционното решение като неправилно в частта, в която е установено нарушение на чл.2, ал.1, т. 2 от ЗОП и чл. 59, ал.2 във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и в частта касаеща определяне размера на финансовата корекция. На последно място се иска отмяна на обжалвания административен акт. Претендира присъждане на разноски за всички съдебни инстанции. Ответникът - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" чрез пълномощника си гл. юрисконсулт М.Панчева, в писмена молба изразява становище за неоснователност и недоказаност на касационната жалба, поради което моли същата да бъде отхвърлена, а първоинстанционното решение като правилно и обосновано да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдебното решение е валидно, допустимо и правилно, като постановено при спазване на съдопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна срещу акт, който е неблагоприятен за нея и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд Бургас е отхвърлил жалбата на Община Приморско против решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция Х-07-0800/219 от 15.01.2021г., издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие София и осъдил Община Приморско да заплати на Държавен фонд Земеделие сумата от 200 лева представляващи съдебно-деловодни разноски. Производството по делото е протекло по реда на чл. 226, ал. 1 АПК, след отмяна на първоначално постановеното решение на Административен съд Бургас 542 от 09.04.2021 г. по адм. д. 279/2021 г. с решение на Върховния административен съд, 11371 от 10.11.2021 г., постановено по адм. д. 6782/2021 г. и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. В съответствие с чл.168 АПК първоинстанционният съд е установил фактическата обстановка, въз основа на което е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на разпоредбите на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2 от АПК финансовата корекция е определена по основание и размер с мотивирано решение, спазена е писмената форма, а оспореният акт е мотивиран като са изложени фактически и правни основания. Съдът е приел, че в административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административния съд след анализ на относимата правна уредба е приел, че направените от страна на община Приморско възражения за за противоречие на оспореното решение с приложимите материално-правни норми са свързани с два елемента от фактическия състав на нередността, а именно: че не е допуснал нарушения на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, съответно на чл.59, ал.2 във вр. във вр.чл.2, ал.2 от ЗОП, и че не е установена вреда за общностния бюджет или възможност за нанасянето на такава вреда. По отношение установената от административния орган нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП - неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, съдът е приел, че съгласно разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 1 и ал.2 от ЗОП, както и упражняването й е съпроводено с императивно изискване когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това. В настоящия случай обществена поръчка е открита на 20.03.2020г., има за предмет доставки на стоки по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП, който включва изпълнение на дейности по доставка на обзавеждане и оборудване за проект Ремонт и реконструкция на детска градина Русалка в гр.Приморско. С решението за откриване на процедурата възложителят е изложил мотиви, относно нецелесъобразността за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, тъй като създава реална опасност от възникване на прекомерни технически трудности при реализирането й и оскъпяване на отделните видове дейности. Съдът е приел за неоснователни причините довели до неразделяне предмета на поръчката, тъй като съобразно техническата спецификация, предметът на поръчката включва доставка на различни категории стоки, които не са взаимосвързани и взаимозависими и обединява различни дейности, включително монтаж на част от доставяните стоки, които стоки и дейности не са времево и технологично неделими, както и че липсват и данни, които да обуславят извод, че доставките на посочените стоки следва непременно да бъдат извършени в определена техническа последователност, а и самият възложител не е поставил подобно изискване в документацията за обществената поръчка, поради което не е пречка стоките да бъдат доставени по различно време и от различни доставчици, като това по никакъв начин не би довело до неточно, забавено или некачествено изпълнение. На следващо място съдът е приел и за неправилно изложените от възложителя причини за неразделянето на поръчката на обособени позиции, тъй като така ще се минимизира значително риска от недостатъчна координация на различни изпълнители, съответно риска от неправилно, забавено или некачествено изпълнение, тъй като именно възложителят е този, който определя крайните срокове за доставка, съответно количеството и качеството на стоките, предмет на доставките. Също така е прието, че възможността от обжалване на процедурата по някоя от обособените позиции, също не може да послужи като причина, според която разделянето на поръчката не е целесъобразно, тъй като и при евентуалното обжалване на настоящата процедура би било забавено изпълнението на целия предмет на поръчката, а не само на обособена част от него. За лишено от конкретика е прието твърдението, че разделянето на поръчката би създало реална опасност от възникване на прекомерни технически трудности. Съдът е приел за правилен довода , че разделянето на поръчката и извършването на доставките от различни изпълнители би довело до ангажиране на допълнителен ресурс както от негова страна, така и от изпълнителите, но сам по себе си не е достатъчен, за да обоснове окрупняването на предмета на поръчката. Въз основа на установеното, съдът е обосновал извода, че изложените в решението на възложителя мотиви не доказват спазване на разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2- ро ЗОП, тъй като възложителят не е посочил основателни причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. По изложените съображения, мотивите на възложителя за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции не са обосновани, като едновременно с това е нарушен и чл. 2, ал. 1, т.2 от ЗОП Съдът е приел, че разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и рискът от зависимост от единствен доставчик. В настоящия случай доставки на мебели, кухненско обзавеждане, тенти и щори е общоизвестно, че оперират множество икономически оператори, в т. ч. и значителен брой малки и средни, а характерът на дейностите не налага някаква изключителна специфика, която сама по себе си да е ограничителна по отношение на потенциалните участници. Неразделянето на предмета на поръчката на отделни обособени позиции ограничава достъпа на потенциалните участници, като препятства достъпа на икономическите оператори, които извършват доставки само на някои от стоките, предвидените в предмета на поръчката. С оглед на това, осъщественото от касатора необосновано неразделяне на обществената поръчка обективно ограничава конкуренцията, т. е. налице е нарушение на чл. 2, ал. 1, т.2 от ЗОП. На следващо място административния съд по отношение установената от административния орган нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр.чл.2, ал.2 от ЗОП неясно изискване в раздел III.1. 3)Технически и професионални възможности от Обявлението на процедурата участникът да е извършил минимум 1 доставка с предмет и обем (в стойностно изражение), т.е с неопределено стойностно изражение, а не с конкретен обем, жалбоподателят твърди, че не е налице препокриване на понятията обем и парична стойност, тъй като употребеният израз стойностно изражение не означава цена, а числена величина, според едно от значенията на понятието стойност, съгласно Българския тълковен речник. Административния съд е приел за неоснователно твърдението, че изразът обем в стойностно изражение следва да се разбира като обем, изразен в числова стойност, съобразно съответната мерна единица брой, квадратни метри, линейни метри. Прието е от съда, че от начина, по който е формулирано изискването в раздел III.1. 3) Технически и професионални възможности от Обявлението на поръчката по отношение обема на изискваната сходна или идентична доставка, чрез пояснение в скоби, не може да се прецени еднозначно дали условието се отнася към обема или към паричната стойност на поръчката, поради неоснователното смесване на тези две понятия, които са нормативно ясно разграничени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Съдът е приел, че въведеното условие за допускане до участие не е за конкретен обем, изразен в числова стойност съобразно определена мерна единица брой, квадратни метри, линейни метри величина, а за неопределено стойностно изражение на доставката. Останало е неясно и непредвидимо за участниците какво се има предвид точно под обем на идентичната или сходна доставка, която се изисква да са извършили през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, и какво точно се изисква от тях да декларират като опит. Тази липсата на яснота води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно - до ограничаване на конкуренцията в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Административния съд е приел за неоснователно възражението на община Приморско, че от ръководителя на УО не е обоснована вредата и отражението на нередността. Негативното финансово влияние се изразява в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ от участие, се презюмира, че ограничителният ефект има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. Той намалява конкуренцията, което от своя страна намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта, което от своя страна води до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС. На следващо място съдът е съобразил разпоредбата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, когато по отношение на един допустим разход са установени две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за всяка нередност на бенефициера се определя финансова корекция, но за изпълнение му се възлага една тази, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяка от нередностите. С оглед на това, за да е законосъобразен определеният размер на финансовата корекция, е необходимо да се провери правилно ли е определен размерът за всяка от нередностите и правилно ли е приложено правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Прието е, че органът е квалифицирал установените нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т.2 от ЗОП, и на чл. 59, ал. 2, във вр.чл.2, ал.2 от ЗОП по т. 11, б.а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, редакция към датата на издаване на оспорения административен акт. Нередността за нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр.чл.2, ал.2 от ЗОП е правилно квалифицирана, тъй като безспорно касае условие за участие в процедурата, но нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, т.2 от ЗОП не касае основание за отстраняване или критерий за подбор или възлагане, поради което нередността не би следвало да бъде квалифицирана по т. 11 от Приложение 1 към наредбата. Липсата на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции представлява нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер 5 %. В случая, обаче, е приложена неправилната материално-правна разпоредба за квалифициране на нередността и за определяне размера на финансовата корекция.Неправилното квалифициране на нередността, за която по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е възможно органът да определи финансова корекция, прави неправилен извода на органа за определения за тази нередност размер на финансовата корекция 10% от допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Но тъй като с оглед на законосъобразното квалифициране на другата нередност за нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП във вр.чл.2, ал.2 от ЗОП и законосъобразното определяне на финансова корекция за нея, определеният размер на финансовата корекция от 10%, с оглед на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, е правилен. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Настоящият съдебен състав счита, че при повторното разглеждане на делото съдът е изпълнил дадените му задължителни указания в с предходно отменително решение на ВАС. Обжалваният съдебен акт е правилен, тъй като при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка, след обстойно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. В съответствие с чл. 143