Решение № 5655 от 9.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация - Шумен" ООД, чрез пълномощник, против решение 2/14.01.2022 г., постановено по адм. д. 400/2021 г. на Административен съд - Шумен, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 15.10.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на административния орган, потвърдени от първоинстанционния съд, за незаконосъобразност на утвърдената методика за комплекса оценка. Излага аргументи за липса на припокриване между обстоятелствата, съдържащи се в показателя "Концепция за изпълнение". Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което оспорения административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира претендира присъждане на разноски по представен списък. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", чрез пълномощник, оспорва подадената касационна жалба като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на претендираните от касационния жалбоподател разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Установил е, че между страните е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение "Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен" по процедура "Изграждане на ВиК инфраструктура", приоритетна ос 1 "Води" на ОПОС. За изпълнение на проекта бенефициерът "Водоснабдяване и канализация - Шумен" ООД, е провел обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (работно проектиране, строителство, доставка на материали/оборудване и авторски надзор) във връзка с изпълнение на дейности по рехабилитация и реконструкция на техническа инфраструктура за водоснабдяване и канализация на гр. Нови пазар по 2 обособени позиции". По обособена позиция 1 (ОП1) "Изпълнение на инженеринг (работно проектиране, строителство, доставка на материали/оборудване и авторски надзор) на обект: Рехабилитация и реконструкция на техническа инфраструктура за канализация и пречистване на гр. Нови пазар е сключен договор с изпълнител "ПЪТСТРОЙ ВАРНА" ЕООД. По обособена позиция 2 (ОП2) Новоизграждане на част от канализационна мрежа на територията на гр. Нови пазар и рехабилитация и реконструкция на техническа инфраструктура за канализация и пречистване на гр. Нови пазар е сключен договор с изпълнител "ПЪТСТРОЙ ВАРНА" ЕООД. При извършен последващ контрол на обществената поръчка органът е установил нарушение на ЗОП, което е посочил като нередност, за която да бъде определена финансова корекция. За направените констатации и резултатите от проверката дружеството е уведомено и му е даден срок за възражения. Бенефициерът е подал възражение, в което е оспорил изводите на органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 15.10.2021 г. ръководителят на УО е приел, че дружеството е допуснало нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), и е определил финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по сключените по ОП1 и ОП2 договори. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел, поради което е отхвърлил подадената от дружеството жалба. Решението е правилно. Касаторът изцяло преповтаря съображенията, релевирани пред пред административния орган и поддържани пред административния съд, които са подробно обсъдени в решението на съда. Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението на органа е в съответствие с целта на закона, заложена в чл. 2 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. б ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В документацията на проведената обществена поръчка, т.10 "Критерий за възлагане", възложителят е въвел критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", като на първо място се класира участникът, получил най-висока комплексна оценка на офертата. Комплексната оценка се определя на базата на два показателя: 1. Концепция за изпълнение (КИ)с максимален брой 50 точки и 2. Ценови показател (ЦП) с максимален брой 50 точки. В методиката за определяне на оценката е предвидено, че по отношение на първия показател "Концепция за изпълнение" могат да се поставят оценки от 10 точки, 18 точки, 26 точки, 34 точки, 42 точки и 50 точки. Оценката от 10 точки се присъжда когато офертата, която отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката и е изготвена в съответствие с изискванията на възложителя. За присъждане на по-висок размер точки са описани 5 броя обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение на поръчката. За присъждане на 18 точки е необходимо офертата да съдържа първото по ред обстоятелство. За присъждане на 26 точки е необходимо офертата да съдържа кумулативно първото и второто по ред обстоятелства. За присъждане на 34 точки е необходимо офертата да съдържа кумулативно първите три обстоятелства. За присъждане на 42 точки е необходимо офертата да съдържа кумулативно първите четири обстоятелства и за получаване на оценка 50 точки е необходимо офертата да съдържа кумулативно всички пет обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение. По делото е спорно дали по отношение на обстоятелство 3 и обстоятелство 5, т. 2 е налице припокриване на надграждащите елементи. Според настоящия съдебен състав правилен е изводът на административния орган, потвърден и от административния съд, че за да бъдат покрити изискванията по обстоятелство 3 е необходимо участниците да предложат организация на доставките на материали, предлагайки мерки за тяхното поръчване, като едновременно с това, т. 2, б. б от обстоятелство 5, въвежда изискване за мерки, свързани с ритмичност и достатъчност при доставка на необходимите материали, чиито качества и характеристики съответстват на договорните изисквания. Въвеждането на условия със съдържания, които се припокриват, действително би създало трудности при подготовката на техническите предложения, предвид изискването за кумулативно наличие на всяко самостоятелно обстоятелство, доколкото двете изисквания нямат ясно определен разграничителен критерий. Видно е от съпоставката на съдържанието на разглежданите критерии, че същите не дават възможност да бъдат изпълнени изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, защото няма ясно разграничение помежду им. Обосновани са изводите, че и при двете визирани дейности липсва конкретизация за това дали същите касаят различни етапи от процеса на доставка или обхващат неговата цялост, поради което и възражението на дружеството в тази насока се явява неоснователно. Сходно припокриване е налице по отношение на мерките за осигуряване на материалите, като изискванията по обстоятелство 3 се съдържат и в текста на обстоятелство 5. Съгласно методиката, обстоятелство 3 изисква да се представи концепция за изпълнение и да съдържа мерки за извършване на входящия контрол за качеството и съответствие на доставките на материалите с предвидените за използване такива, според договорните условия и одобрения от възложителя работен инвестиционен проект. Едновременно с това обстоятелство 5 изисква да бъдат посочени "мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора", обособени в 3 подточки. Текстът на подт. 2, б. б изисква "мерки за осигуряване на материалите, чиито качества и характеристики съответстват на договорните изисквания, вкл. тези от одобрения от възложителя инвестиционен проект". Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че за изпълнение на обстоятелство 3 участникът следва да предложи мерки, които осигуряват качество на доставките, съгласно договора и инвестиционния проект, а обстоятелство 5 сочи, че всички предложени мерки по подточки 1, 2 и 3 са за осигуряване на качество по време изпълнението на договора, следователно посоченото изискване е относимо за всяка от мерките. Ето защо обстоятелство 3 в частта, че "доставените материали следва да имат качества и характеристики, съответстващи на договорните изисквания и одобрения инвестиционен проект" се припокрива по съдържание с мерките, включени в обстоятелство 5, т. 2, буква б. Така за участниците не е ясно при какви характеристики на офертата си какъв брой точки ще получат, тъй като съществуват няколко алтернативни начина за възприемане на посочената информация на субективно ниво. Предвид изложеното, правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че обсъжданият показател не отговоря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, защото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност за сравнение и обективна оценка на офертите на участниците и не осигурява достатъчно информация за начина на оценяване. При тези обстоятелства е осъществен фактическия състав на нередността по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Съответен на материалния закон е изводът, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения индивидуален административен акт са посочени и конкретни мотиви за избрания от органа процентен показател на мярката в среден размер, с което са изпълнени изискванията на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, а именно допустимите разходи финансирани от ЕСИФ. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и съобразно фактическата и правна сложност на спора следва да бъде уважена в размер от 300 лева на основание чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд