Решение № 1061 от 27.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9771/2020 г.

Решение № 1061 от 27.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9771/2020 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мария Радева Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по постъпили две касационни жалби против решение № 8827 от 06.07.2020 г. по адм. д. № 4971/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав. Първата касационна жалба е подадена от "Нет Инфо" АД /понастоящем "Нет Инфо" ЕАД/ със седалище гр. София представлявано от изпълнителния директор Х. Христов, подадена чрез процесуалния представител адв. Г. Спасов и адв. К. Иванова. В нея се навеждат твърдения, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост- представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът безкритично е потвърдил, че е извършено нарушение, като същото не е извършено от "Нет Инфо" ЕАД, а от дружество, чието търговско предприятие е придобито от "Нет Инфо" ЕАД. Твърди, че не е изследван профилът на лицата, които са клиенти на пазара на интернет реклама. Изразява несъгласие с решението в частта, с която е намалена имуществената санкция определена от КЗК до 0, 5% от нетните продажби за 2015 г. като посочва, че дори и в намален размер санкцията не съответства на характера и тежестта на нарушението и не отчита в достатъчна степен липсата на отегчаващи и наличието на смекчаващи отговорността обстоятелства. Иска отмяна на обжалваното Решение и отмяна на Решение № 284/23.03.2017 г., постановено по преписка № КЗК-549/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), като алтернатива иска връщане на преписката на КЗК за ново проучване. При условията на евентуалност, моли да бъде намелена санкцията определена с обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК. С оглед промяна в правно-организационната форма на дружеството, а именно: "Нет инфо" АД, е преобразувано на "Нет инфо" ЕАД, което обстоятелство е настъпило след подаване на касационната жалба, следва в изложението на решението да се използва актуалното наименование на дружеството- касатор – "Нет инфо" ЕАД. Втората касационна жалба е подадена от Комисия за защита на конкуренцията чрез юрисконсулт М. Кантарев, срещу обжалваното решение в частта, с която съдът "изменя" наложената от КЗК в Решение № 284/23.03.2017 г., постановено по преписка № КЗК-549/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията имуществена санкция над сума в размер на 50 800 /петдесет хиляди и осемстотин/ лева, за извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Сочи неправилност на обжалваното решение поради необоснованост – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да бъде отменено като неправилно решението в обжалваната му част. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на разноските. Ответникът – " Изиадс" ЕООД, чрез адв. Вълчев оспорва жалбата на "Нет Инфо" ЕАД като неоснователна, претендира разноски съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Смята, че обжалваното решение е правилно и не се установява приложимост на заявените с жалбата касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна, постановено е при спазени съдопроизводствени правила с правилно приложен материалния закон и е обосновано. Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. С решение № 8827 от 06.07.2020 г. по адм. д. № 4971/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав е изменено Решение № 284/23.03.2017 г., постановено по преписка № КЗК-549/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, в която на "Нет инфо" ЕАД е наложена имуществена санкция над сума в размер на 50 800 /петдесет хиляди и осемстотин/ лева. за извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията и е отхвърлена жалбата на "Нет Инфо" ЕАД срещу решението на КЗК в останалата му част. Съдът е приел за законосъобразни изводите на КЗК, че е осъществено нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, при цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правно релевантните факти. Съдът е съобразил, че производството пред КЗК е образувано по искане на "Изиадс" ЕООД с твърдения за евентуално извършени нарушения от "Нет инфо" ЕАД по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК във връзка с рекламно съобщение "Adwise - най-добрата услуга за контекстна реклама в България" публикувано в книгата "На първо място в Google" и "На първо място в Google 2015", между 144 –та и 145 –та страници. Съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 8, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, при спазване изискванията за кворум и мнозинство за приемане на решение, издадено е в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК. Приел е, че при постановяване на обжалваното решение не са осъществени съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като КЗК е извършила обективно и компетентно проучване на правно релевантните факти и обстоятелства при активно участие на страните в спора, както и не са налице отменителни основания, регламентирани в чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 АПК. Съдът е съобразил относимите кумулативни предпоставки към фактическия състав на твърдяното нарушение на конкуренцията по чл. 32, във вр. с чл. 33 от ЗЗК, като е възприел изводите на КЗК, че е допуснато нарушение, предвид на това, че процесното рекламно послание има заблуждаващ характер по отношение на характеристиката на предлаганата услуга и е в състояние да повлияе на икономическото поведение на субектите, до които достига, като необосновано създаде мотивация от тях да закупят предлаганата от "Нет инфо" ЕАД услуга въз основа на недоказани твърдения относно качеството й, като по този начин се увреждат интересите на конкурентни дружества предлагащи същата услуга. Относно определяне размера на имуществената санкция на дружеството "Нет Инфо" ЕАД съдът е посочил, че правилно и обосновано е определен процесният период от време - 23.12.2013 г. до момента на произнасянето, тъй като станалото повод за образуване на производството съобщение "Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България" е публикувано в първото издание на книгата "На първо място в Гугъл" от 23 декември 2013 г., като е налично и във второто издание "На първо място в Гугъл 2015". Първоинстанционния съд споделя, че КЗК правилно е отчела фактите, че въпреки дългия период на осъществяване на рекламата в някои от нейните форми (чрез разпространение на рекламния текст в книгите "На първо място в Гугъл" и "На първо място в Гугъл 2015 г"), неблагоприятните последици от извършеното нарушение са довели до незначителен негативен ефект върху ефективната конкуренция, което е мотивирало извод за данни за допуснато леко по смисъла на методиката нарушение, за което т. 17а от същата предвижда основен размер на санкция до 2% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. Според изложените мотиви в обжалваното решение, неправилно е прието от решаващия орган, че липсват смекчаващи отговорността обстоятелства, които да дадат възможност за налагане на санкция под средния размер. Съгласно т. 18. 1 от Методиката, като такива следва да се приемат липсата на данни за на причинените в резултат на конкретното нарушението вреди, както и малката вероятност от настъпването им в бъдеще, предвид което съдът е счел, че имуществената санкция следва да бъде намалена до размер от 0, 5 % от нетните приходи от продажби за 2015 г. /поради липса на данни за 2016 г./, която сума възлиза на 50800 лв. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че обжалваното решение е правилно. От фактическа страна е безспорно е установено, че "Нет Инфо" ЕАД и "Изиадс" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват конкурентна стопанска дейност – изразяваща се в предлагане на интернет реклама в партньорски и собствени сайтове. "Изиадс" ЕООД осъществява дейност, свързана с интернет реклама по договори с рекламни агенции и др., включително и чрез платформата easyads, като интернет страницата на дружеството, чрез която предлага своята услуга, е достъпна през собствен домейн адрес "easyads. bg". "Нет Инфо" ЕАД също осъществява стопанска дейност, свързана с предоставяне на рекламни услуги, в това число контекстна интернет-реклама от 14.10.2013 година, видно от представени с искането фактури, договори, Общи условия и разпечатки от Интернет. Контекстната реклама се счита за един от най-популярните и ефективни видове реклама в Интернет, тъй като по същество този вид реклама е свързана и зависима от интересите на всеки потребител: какви заявки е въвел, кои сайтове е посетил, какви теми е обърнал по-голямо внимание. Системата на контекстуалната реклама сканира текста на уеб сайта за ключови думи и препраща рекламите към страницата, на базата на това какво вижда потребителя. Съдържанието на рекламата е свързано с основната дума осъществяването от потребителя търсене, което я прави "ненатрапчива" и уместна за потенциалния клиент, тъй като до известна степен е свързана с неговите интереси. Съдът обективно е приел определения от КЗК процесен период от 23.12.2013 г. до момента на произнасянето. Това е периодът в който съобщението, станало повод за образуване на производството: "Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България" е достъпно за потребителите, независимо от способите и целите за разпространението му, а именно публикуването на първото издание на книгата "На първо място в Гугъл" на 23 декември 2013 г., което е налично и във второто издание "На първо място в Гугъл 2015". Несъстоятелни са възраженията на касатора "Нет Инфо" ЕАД досежно липсата на съпричастност на засегнатото от решението на КЗК дружество към изготвянето, публикуването и разпространението на рекламното съобщение. Същите са подробно обсъдени както в решението на КЗК, така и от първоинстанционния съд. Правилно е посочено в обжалваното решение, че през периода 19. 04 – 30.09.2013 г., дружеството "Нет Инфо" ЕАД е придобило активите и пасивите на "Нет инфо БГ" ЕАД, макар и под друго към него момент наименование - "Дарик Нет" ЕАД. В качеството си на частен правоприемник "Дарик нет" АД /понастоящем "Нет инфо" ЕАД/ встъпва в правата и задълженията на прехвърлителя и носи отговорност за преминалите в патримониума му права, задължения и фактически отношения, които формират търговското предприятие на "Нет инфо БГ" ЕАД. В противен случай е възможно да се достигне до ситуация, в която при извършване на прехвърлителна сделка да не съществува субект, който да понесе последствията от евентуално извършено противоправно поведение с или във връзка с активите, предмет на сделката. По този начин извършени действия, които увреждат конкурентите биха останали несанкционирани, което е в противоречие с целта на антимонополното законодателство да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност съгласно чл. 1 от ЗЗК. Обективно съдът е възприел установените от КЗК фактически обстоятелства относими към преценката за наличие на кумулативно определените по чл. 32, ал. 1 и чл. 33, ал. 1 от ЗЗК изисквания: съдържанието й да е адресирано до потребителите; рекламата да е достигнала до своите адресати; обективно да е в състояние да заблуди съществена част от потребителите, да нанесе или да може да нанесе вреди на конкурентите. Съдът е разгледал всеки един от елементите на състава и въз основа на фактите е приел законосъобразност на решението на КЗК. При разбора на приложимите материално правни норми се установява, че с текста на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК е въведена обща забрана за заблуждаваща реклама и неразрешена сравнителна реклама. С разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, законодателят е определил като "заблуждаваща" всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Релевантният за настоящото производство въпрос е свързан с наличието на възможност или вероятност публикуваният в книгата "На първо място в Гугъл" от 23 декември 2013 г., наличен и във второто издание "На първо място в Гугъл 2015" текст, касаещ предлагания от "Нет Инфо" ЕАД продукт да подведе лицата, до които е достигнал или към които е бил насочен, с което би могъл да повлияе на тяхното икономическо поведение, или по тези причини да нанесе или да е могъл да нанесе вреда на конкурент. За осъществяване на нарушение по смисъла на чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33, ал. 1 от ЗЗК е достатъчно да е налице хипотетична възможност реклама да доведе до подвеждане на лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Несъстоятелни са наведените в касационната жалба "Нет Инфо" ЕАД оплаквания относно факта, че не е обсъден въпросът относно информираността на потребителите, до които е достигнала процесната реклама. Обосновано първоинстанционния съд е приел (стр. 11 от мотивите), че по делото няма обективни данни, че вписаното в книгата "На първо място в Гугъл" от 2013, впоследствие и за 2015 г. рекламно съобщение е разпространявано и достигнало единствено и само до добре информирани потребители. От една страна, липсват пречки за достъп до процесната реклама от широк кръг заинтересовани лица, тъй като книгите в които се разпространява могат да се закупят в онлайн книжарници от всеки един заинтересован, а от друга, дори и да се приеме, че съществена част от тях са информирани потребители, това не изключва възможността за подвеждането им относно съществените характеристики на предлаганата услуга, определена от санкционираното дружество като "най – добра" контекстна реклама. Следва да бъдат споделени изводите на съда, че по делото не са представени доказателства за това, че предлаганата от "Нет Инфо" ЕАД контекстна реклама притежава характеристики, които да я поставят на различно и то по – добро от предлаганите аналогични такива от конкурентните на пазара, положение, даващо предимство на ползващия конкретната услуга. Не са представени доказателства, които да дадат възможност за информирано сравнение между съпоставими продукти на конкуренти, което да определи предлаганата услуга като превъзхождаща останалите от същия вид. Недоказани са възраженията, че предвид представени справки от Gemius (Агенция за интернет проучвания в Централна и Източна Европа) и Audience. bg, е налице голяма посещаемост на сайтовете, собственост на "Нет Инфо" ЕАД, както и че сайтът abv. bg, (отново собственост на "Нет Инфо" ЕАД) има най-голям обхват и най – много реални потребители, а в публикации на различни електронни медии два от сайтовете собственост на дружеството – касатор са посочени като "най-големи" или "най - посещавани". Дори и да се приеме всичко това за вярно, то засяга единствено и само посещаемостта на притежаваните от дружеството сайтове, но не доказва по никакъв начин, че предлаганата услуга за контекстна реклама е най-добрата в България. Това следва и от спецификата на контекстната реклама, анализирана подробно от КЗК, защото само посещението на определен сайт не е достатъчно за възприемането на рекламното послание. Това се потвърждава и отговорите на вещото лице при приемането на заключението на експертизата (вж Протокола от откритото съдебно заседание на 02.10.2019 г. - стр. 6). Затова и представените справки на "Гемиус България"ЕООД не са достатъчно доказателство, още по-малко решаващо, за установяване на истинността на рекламата. Съгласно чл. 95 от ЗЗК, в случаите по чл. 32 рекламодателят е този, който трябва да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена. Обосновано, въз основа на събраните доказателства, КЗК и първоинстанционният съд са приели, че жалбоподателят не е доказал истинността на рекламното послание. По това настоящият случай се отличава съществено от фактическите установявания в първоинстанционното решение, оставено в сила с Решение № 3383 от 07.03.2012 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 16359/2011 г., петчленен състав (вж стр. 5 от мотивите, предпоследно изречение). В нарушение на посоченото правило за тежест на доказване по ЗЗК е да се иска от органа за защита на конкуренцията да доказва отрицателния факт за невярност на рекламното послание. В същото време твърдението в рекламата, че предлаганата услуга е "най-добрата" в България съдържа в себе си предпоставката, че според обективната оценка на базата на връзката между качество на услугата и предлаганата цена процесната услуга превъзхожда предлаганите аналогични услуги от конкурентните на пазара. Тази предпоставка е следвало дружеството - касатор да докаже пред КЗК, за което му е дадена процесуална възможност, както пред антимонополната комисия, така и пред първоинстанционния съд. Доказателство за посочения факт не е и заключението на приетото от първоинстанционния съд експертно заключение. Нещо повече, вещото лице е посочило, което е взето предвид от първоинстанционния съд, че не може да отговори категорично на въпроса дали е вярно съдържанието от разпечатките на Audience. bg и какъв филтър е използван в тях. При приемането на заключението в откритото съдебно заседание от 02.10.2019 г. вещото лице дори е заявило, че не му е поставяна задача дали съществува метод на изследване в областта на информационните и интернет технологиите, чрез който да се установи, че именно рекламите на дадено дружество са най-посещавани на територията на страната. В крайна сметка, вещото лице е отговорило, че няма метод за изследване на рекламите на даден сайт, чрез който да може да се установи проследяване на рекламите. От правилото за тежест на доказване на лоялността на рекламата, което възлага тази тежест върху рекламодателя, следва последицата, че за негова сметка е недоказването на посочения факт. Предвид всичко изложено, обосновано, в съгласие с материалния закон и при спазване на процесуалните правила първоинстанционният съд е приел, че са налице фактите от хипотезата на сложния фактически състав за ангажиране на отговорност по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК. По подадената от Комисията за защита на конкуренцията касационна жалба. Същата е насочена срещу решението в частта, с която е изменена наложената от КЗК имуществена санкция над сума в размер на 50 800 /петдесет хиляди и осемстотин/ лева, за извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. За да намали размера на санкцията съдът е посочил, че са налице смегчаващи отговорността обстоятелства, които дават възможност за налагане на санкция под средния размер. Съгласно чл. 100, ал. 5 /предишна ал. 4 – ДВ, бр. 56 от 2015 г./ от ЗЗК, при определяне на санкциите за извършени нарушения на закона се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. С приетата от Комисията на основание на същия текст от закона Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, са конкретизирани критериите при определяне размера на санкцията по глава VІІ от ЗЗК. При определяне на размера на санкцията за извършено нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК на първо място трябва да се определи видът на установеното нарушение по смисъла на т. 17. 2 а. от Методиката, като за тази цел следва да се анализира продължителността на процесното деяние и неблагоприятните правни последици, до които то е довело. В настоящия случай нарушението по този текст от ЗЗК се изразява в ползването от страна на "Нет инфо" ЕАД на заблуждаваща реклама. От посоченото по-горе се установява, че периодът на осъществяване е продължителен. Правилно е прието от първоинстанционния съд, че кръгът потенциални потребители, до които е достигнал заблуждаващият рекламен текст е не много широк и относително константен, от друга страна налице са безспорни доказателства, че релевантната за производството реклама е съществувала в информационното пространство, била е достъпна за потребителите и е могла да окаже въздействие върху пазарното им поведение. Правилни са и мотивите на съда, че отегчаващи отговорността обстоятелства не са налице, но са налице смекчаващи такива, които да дадат възможност за налагане на санкция под средния размер. Според т. 18. 1 от Методиката като такива следва да се приемат липсата на данни за на причинените в резултат на конкретното нарушението вреди, както и малката вероятност от настъпването им в бъдеще. При приемане на методиката е заложено, че имуществените санкции и глобите по ЗЗК имат за цел да накажат нарушителя, както да доведат до индивидуална и генерална превенция и че следва да се спазва принципа на пропорционалност, т. е. санкцията не следва да надхвърля необходимото за ефективното наказване на нарушителя и за постигане на достатъчен възпиращ ефект. Настоящата съдебна инстанция приема, че е законосъобразен изводът на съда, че на основание чл. 18. 1 от Методиката имуществената санкция следва да бъде от намалена от 1% до размер от 0, 5 % от нетните приходи от продажби за 2015 г., която сума възлиза на възлиза на 50 800 лв. Предвид на изложените съображения настоящият петчленен състав приема, че не са налице отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради и което обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, настоящият съдебен състав приема, че не следва да се присъждат разноски в полза на касационните жалбоподатели. Такива следва да бъдат присъдени на ответното дружество " Изиадс" ЕООД за направените от него разноски за защита и процесуално представителство пред касационната инстанция в размер на 3 600 лв. независимо от направеното възражение за прекомерност и предвид фактическата и правна сложност на спора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав,

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Искра Александрова: Не съм съгласно с решението на мнозинството от съдебния състав. Считам, че нито Комисията, нито първоинстанционният съдебен състав са направили анализ за наличието на кумулативните елементите на чл. 33, ал. 1 ЗЗК, определящи една реклама като заблуждаваща. От самата разпоредба и от съдебната практика по приложението й става ясно, че за да е налице заблуждаваща реклама не е достатъчно в нея да има неистинско твърдение, а следва едновременно тази реклама да въздейства, това въздействие да е в състояние да заблуди, заблудата да е на съществена част от потребителите й, и да е в състояние да повлияе на икономическото поведение на потребителите й, и по тази причина да нанесе или да може да нанесе вреди на конкуренцията. В този смисъл и не само те, са следните решения на ВАС: решение № 10449/12.07.2011 г., постановено по адм. д. № 10484/10 г.; решение № 2980/4.03.13 г., постановено по адм. д. № 14825/12 г.; решение № 11139/27.10.2008 г., постановено по адм. д. № 8377/08 г.; решение № 3383/7.03.2012 г., постановено по адм. д. № 16359/11 година. Безспорно е в конкретния случай, че рекламата в книгите " На първо място в Google" и " На първо място в Google 2015" има описателен характер, както приема и Комисията в решението си ( лист 22, четвърти параграф, изречение последно). Не се спори и е очевидно, че въпросната реклама в тези книги, не съдържа само изречението " Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България". Видно от книгата "На първо място в Google 2015" е, че процесната реклама е многоцветна, състои се от словен, графичен и цифров елементи и представлява шест правоъгълника в различен цвят, подредени вертикално, с надписи във всеки един от тях, както следва: В първия правоъгълник, (който е и най-голям), в лявата част има текст "Рекламирайте вашия бизнес изгодно, ефективно и лесно с adwise", който текст е в оранжев цвят, а само част от буквите в adwise са оцветени в сиво, а в дясната част на същия правоъгълник има цветна рисунка с множество кръгове в различен цвят, като в пет от тях има надписи – в единия кръг надписът е"широк обхват", в другия " онлайн заплащане", в третия "таргетирана реклама", в четвъртия "изгодно", в петия "лесно" като надписите са в цвета на кръговете, съответно виолетов, небесно син, червен, малиново червен. Във втория по ред правоъгълник надолу ( който е значително по-малък от първия) е поставен въпросният текст " Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България" като в цвят (оранжев) е повдигната само думата Adwise, а останалият надпис е в черен цвят. В третия правоъгълник има следния текст " Най- големите сайтове в страната: Abv. bg, Vbox7. com, Gbg. bg, Vesti. bg, Sinoptik. bg, Pariteni. bg, Edna. bg, Carmarket. bg, Cosmopolitan. bg, Rozali. com, Bliask. bg и други като изброените сайтове са в оранжев цвят, а останалият надпис е в черен цвят. В четвъртия правоъгълник има следния текст "Adwise рекламата достига до над 2 800 000 души на месец", като в син цвят са оцветени Adwise и 2 800 000, а останалият текст е в черен цвят. В петия правоъгълник има следния текст "Средната цена на клик – 0, 08 – 0, 15 лв. без ДДС", като в зелен цвят е оцветен текста 0, 08 – 0, 15 лв. без ДДС, а останалият текст е в черен цвят. В шестия правоъгълник се съдържа текста "Виж повече на www. adwise. bg", който надпис е в бял цвят на оранжев фон. Оформена по посочения начин, текстът, съдържащ превъзходната степен "най", употребен в словесната част на рекламата, няма изключително въздействие. Напротив, текстът, който съдържа тази превъзходна степен, не е повдигнат в цвят и не се намира в най-големия триъгълник от цялостната реклама, поради което по никакъв начин не привлича вниманието на зрителя върху него. Цветните елементи от въпросната реклама, са тези които въздействат на зрителното възприятие, а те насочват към конкретните, рекламирани характеристики на предлаганата услуга – цена, начин на заплащане, аудитория, сайтовете, в които се прави. Тоест, цялостното въздействие на рекламата, насочва към обективните характеристики на предлаганата услуга. От друга страна, считам, че въпросният текст " Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България" не може да се свърже с минималните и обективни критерии за определянето на това, дали дадена реклама е заблуждаваща, изброени в чл. 33, ал. 2 ЗЗК, с която разпоредба е въведена разпоредбата на чл. 3 от Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент на Съвета от 12 декември 2006 година относно заблуждаващата и сравнителната реклама. Този текст, според мен, изразява виждането на самия рекламодател за мястото му на пазара на тази услуга в България. На тази субективна оценка, потребителят може да повярва или да не повярва, но във всички случаи, средният потребител, който е сравнително добре информиран може и следва да провери, чрез сравняване на предлаганите условия за същата услуга от други доставчици на пазара. Обстоятелството, че изречението " Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България" представлява субективна оценка, а не твърдение следва и от мотива на Комисията, " че не споделя така използвания критерии на ответното дружество за най- добра контекстна реклама". Именно поради субективния й характер, преценката за оценката на услугата, може да се основава на различни обективни критери и да не е еднозначна. От друга страна, дори това рекламно послание да се възприеме като твърдение за рекламираната услуга, като превъзхождаща останалите от същия вид, то начинът на оформление на самата реклама, който подробно се описа по-горе, не позволява изолираното възприемане на въпросния текст, без останалите елементи, присъстващи в рекламата. Цялостното съдържание на рекламата, въздейства по начин, че да ориентира средния потребител за характеристиките на услугата и по този начин да му позволи преценката, дали това именно е търсената от него услуга. Считам, че дори въпросното послание да се възприеме като невярно твърдение, само заради това рекламата не може да се прецени като заблуждаваща по смисъла на чл. 33 ЗЗК, без да се изследва въздействието й върху средния потребител. За целите на този анализ е следвало да се определи, кой в случая е средният потребител. Преценявам като основателно възражението на касатора, направено още с жалбата му срещу решението на Комисията, че КЗК е пропуснала да анализира, кой е средният потребител на услугата - контекстна реклама. Комисията приема, че рекламното послание достига до достатъчно широк кръг потенциални потребители, без обаче да отчете, че специфичният предмет на предлаганата услуга – контекстна реклама ограничава броя на лицата, които биха се заинтересували и възползвали от нея. Считам, че не всички потребители на Интернет са и потребители на въпросната услуга – контекстна реклама, както и не всички зрители на контекстни реклами са рекламодатели. Комисията не е посочила характеристиките на потребителите на услугата по предоставяне на контекстна реклама, не е преценила, каква част от тях биха могли да бъдат подведени и дали тази част представлява съществена част от всички потребители на тази услуга. Такъв анализ липсва и в първоинстанционното съдебно решение. Съгласно съображение 18 на Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година, "Тестът за средния потребите не е статистически тест. Националните съдилища и властите ще трябва да използват своята собствена преценка за отсъждане на решения, като вземат предвид съдебната практика на Съда на Европейските общности, основана върху прецеденти, за да определят типичната реакция на средния потребител в конкретния случай." Изхождайки от правомощието за преценка, предоставено на националния съдия от посоченият източник на право на ЕС и от тълкуването на понятието "среден потребител" от СЕС, според който това е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен, и предпазлив потребител, считам, че в конкретния случай средният потребител е търговец, който иска да рекламира бизнеса си или част от него пред определена аудитория, с което да увеличи оборота, съответно печалбата си, поради което ще бъде предпазлив и в разходите, които ще направи за контекстната реклама. Този целенасочен потребител, трудно би бил заблуден относно качеството на предлаганата услуга, само от текста " най-добрата услуга". Следователно, въпросната реклама не може да доведе до заблуждение средния й потребител, по начин, че да отклони и пренасочи пазарното поведение на голяма част от потребителите на тази услуга към "Нет Инфо"АД. По така изложените съображения, преценявам, че не са налице кумулативните елементи от нормата на чл. 32, ал. 2 ЗЗК, поради което въпросната реклама не е заблуждаваща. Като е стигнал до различни изводи, първоинстанционният съдебен състав е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, а вместо това се отмени и необоснованото и неправилно решение на КЗК, а вместо това, се приеме, че не е налице заблуждаваща реклама. Мотивирала особеното мнение:................................................. Съдия: /Искра Александрова/