Решение № 11229 от 2.08.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6497/2013 г.

Решение № 11229 от 2.08.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6497/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от директора на Национален институт за обучение и квалификация в системата на образованието, чрез процесуалния му представител адвокат Светлозара Картунова, срещу решение № 440/23.04.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-306/311/2013 г., в частта, в която е прието за основателно едно от оплакванията на Обединение "Превент Педагогика" и в резултат на това е отменено решението на възложителя за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, а преписката е върната с указания за прекратяването й при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Релевирани са доводи за неправилност на решението в обжалваната част, като необосновано и постановено в нарушение на приложимите материалноправни разпоредби - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, по които се претендира отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена изцяло жалбата, подадена пред КЗК от Обединение "Превент Педагогика". В открито съдебно заседание по съществото на спора касаторът поддържа жалбата и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Ответниците "Раабе България" ЕООД, "Меркурий 97" ЕООД, "Др. Йозеф Раабе Словакия" ООД и Издателство "Доктор Йозеф Раабе" ООД, като участници в Консорциум "Раабе-Меркурий" - гр. София, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Останалите ответни страни - Бургаски свободен университет и "Инес Травел" ООД, като участници в Обединение "Превент Педагогика" - гр. София, чрез процесуалния си представител адвокат Дограмаджиев, молят съда да отхвърли жалбата, като неоснователна. Заинтересованите страни "Хорнит" ООД, "Евро Тотал Консулт" ООД, "Майндсет" АД и "ИК ЗИП" ЕООД, всички като участници в ДЗЗД Обединение за обучения "Не на насилието" - гр. София, редовно призовани, не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, от надлежна страна, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбите, подадени съответно от Консорциум "Раабе-Меркурий" и Обединение "Превент Педагогика", срещу решение № 019-КПС-03/08.03.2013 г. на директора на Национален институт за обучение и квалификация в системата на образованието за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обучение на педагогически специалисти за превенция на училищното насилие, агресията и други негативни прояви" по проект "Квалификация на педагогическите специалисти" по ОП "Развитие на човешките ресурси 2007 - 2013 г.", открита с решение № 109-КПС-03/24.09.2012 г. на възложителя. След подробно обсъждане на наведените доводи, КЗК приема, че наведените с жалбите оплаквания са неоснователни, с изключение на това, на иначе правилно отстраненото от участие в процедурата Обединение "Превент Педагогика", че в случая е допуснато съществено нарушение по смисъла на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, доколкото обединението не е уведомено за отварянето на ценовите предложения на участниците, поради което е нарушен принципа на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Прието е, че след като Обединение "Превент Педагогика" не е уведомено по подходящ начин за заседанието на комисията, на което са отворени ценовите предложения на допуснатите участници, то в случая не е изпълнено императивното изискване по чл. 69а, ал. 3 ЗОП /в редакцията й след изм. по ДВ бр. 93/2011 г./, съставляващо самостоятелно основание за отмяна на оспореното решение за избор на изпълнител, както и за прекратяването на процесната процедура при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. В резултат на това КЗК е отменила оспореното решение на директора на Национален институт за обучение и квалификация в системата на образованието, като незаконосъобразно и е върнала преписката за постановяване на решение за прекратяване на процедурата на основание горепосочената разпоредба. Решението на КЗК в обжалваната част е необосновано и неправилно. С оглед отразеното по протокол № 2, съставен за работата на комисията назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти за периода 14.01.2013 г. - 11.02.2013 г., обосновано КЗК приема, че след преглед включително на допълнително представени от участниците документи, до по-нататъшно участие и оценка са допуснати Консорциум "Раабе-Меркурий" и ДЗЗД Обединение за обучения "Не на насилието", а Обединение "Превент Педагогика" - предложено за отстраняване при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, като е пристъпено към разглеждане на документите в плик № 2 на допуснатите участници и оценяване на направените технически предложения. По посочения протокол е взето решение участниците да бъдат поканени за отваряне на пликове № 3 на 18.02.2013 г., от 15.00 часа, за когато да бъдат уведомени от председателя на комисията, с изричното отбелязване, че в изпълнение на чл. 69а, ал. 3 ЗОП ще им бъдат изпратени писма, с които да бъдат известени за деня, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти. Видно от протокол № 3/18.02.2013 г., в заседанието за разглеждане и оценка на ценовите предложения на участниците, са взели участие по двама представители на Консорциум "Раабе-Меркурий" и ДЗЗД Обединение за обучения "Не на насилието", като последното, в резултат осъщественото от комисията оценяване, е класирано на първо място и впоследствие определено за изпълнител на поръчката. КЗК не е обсъдила в решението си наведеното от възложителя твърдение, че до участниците са изпратени писма изх. № № 041-КПС-03/11.02.2013 г., /включително и до адреса на който Обединение "Превент Педагогика" е получавало кореспонденция в хода на процедурата/, с които участниците, в т. ч. и предложеният за отстраняване /видно от приложените в папка 1 от преписката документи/, са уведомени по подходящ начин за насроченото открито заседание на помощния орган на възложителя за разглеждане на ценовите оферти, в изпълнение на изискването на чл. 69а, ал. 3 ЗОП. Поради това настоящият състав приема за необоснован направеният от КЗК извод, че липсват данни за уведомяването на обединението и след като в заседанието от 18.02.2013 г. не е участвал негов представител, в случая е допуснато съществено нарушение по смисъла на горепосочената разпоредба, обосноваващо отмяната на крайния акт на възложителя и прекратяването на процедурата, поради невъзможността за отстраняването му - при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Текстът на чл. 69а, ал. 3 ЗОП налага комисията назначена от възложителя да обяви на визираните в него лица, датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, по "подходящ начин" - такъв, че да им гарантира възможността, ако пожелаят, да упражнят правото си на участие в заседанието. В този смисъл е и константната съдебна практика на Върховния административен съд по подобни случаи. В оперативната самостоятелност на възложителя обаче е да прецени кой начин е подходящ за уведомяване на участниците в процедурата с оглед всеки конкретен случай, при условието, че той е еднакъв за всички участници, за да не се нарушава принципа на равнопоставеност между тях. В процесния случай до всички участници в процедурата, на адресите им за кореспонденция в гр. София, на 11.02.2013 г. са изпратени писма, информиращи ги за датата, мястото и часа на публичното отваряне на пликове № 3. Във връзка с доводите на касатора следва да се отбележи, че не може да бъде споделено схващането, че възложителят изобщо не е имал задължение да уведоми отстранения от процедурата участник за деня, мястото и часа на отваряне на ценовите оферти - помощният орган на възложителя прави предложение за отстраняване на даден участник, но няма правомощието сам да го отстрани, това става едва с акта на възложителя по чл. 73 ЗОП. В този смисъл отстраняването на участник от помощния орган на възложителя не му отнема автоматично качеството на участник в процедурата, по смисъла на това понятие, легално определено с § 1, т. 33 ДР ЗОП като всяко физическо или юридическо лице или тяхно обединение, представило оферта или проект. Поради това и предложените за отстраняване участници попадат в кръга на лицата, които следва да бъдат уведомени за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти съобразно чл. 69а, ал. 3 ЗОП. Независимо от това, предвид изложеното по-горе, че до Обединение "Превент Педагогика", представлявано от Иван Павлов, е изпратено адресирано до последния уведомително писмо за насроченото от комисията открито заседание за отваряне на ценовите оферти на допуснатите участници, основателни са доводите на жалбоподателя за незаконосъобразността на решението на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваната част, в която необосновано е прието, че помощният орган на възложителя е допуснал съществено нарушение по чл. 69а, ал. 3 ЗОП /в приложимата редакция по ДВ бр. 93/2011 г./, установяващ императивно задължение на комисията, назначена да проведе процедурата, да обяви по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, при което право да присъстват имат участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване, а при отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени. Правилото на цитираната разпоредба действително обезпечава спазването на основния принцип за публичност на производствата по възлагане на обществени поръчки, установен в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, но доколкото визира право, а не задължение на участниците в производството и в случая заседанието е проведено с участието на по двама представители на класираното на първо място ДЗЗД Обединение за обучения "Не на насилието" и съответно на другия жалбоподател пред КЗК - Консорциум "Раабе-Меркурий", не би могло да се възприеме становището на КЗК, че липсата на представител на Обединение "Превент Педагогика" влече непременно отмяната на крайния акт на възложителя и прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Предвид изложеното настоящият състав приема, че в случая не е налице допуснато съществено нарушение по смисъла на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, което да налага отмяната на крайния акт на възложителя. Доколкото единствено с оглед установяването на това нарушение, от КЗК е отменено решение № 019-КПС-03/08.03.2013 г. на директора на Национален институт за обучение и квалификация в системата на образованието за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обучение на педагогически специалисти за превенция на училищното насилие, агресията и други негативни прояви" по проект "Квалификация на педагогическите специалисти" по ОП "Развитие на човешките ресурси 2007 - 2013 г.", като същевременно е прието, че останалите наведени с жалбите оплаквания са неоснователни /в която част решението на КЗК не е оспорено пред съда и е влязло в сила/, след отмяната на атакуваното в настоящото производство решение № 440/23.04.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-306/311/2013 г., следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на Обединение "Превент Педагогика" да бъде отхвърлена изцяло. Предвид основателността на касационната жалба, предявеното от касатора искане за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде уважено. Поради това участниците в Обединение "Превент Педагогика" следва да бъдат осъдени да заплатят на Национален институт за обучение и квалификация в системата на образованието, сумата общо от 950 лв, представляваща размера на изплатените от касатора суми за държавна такса и адвокатска защита, установен по представените банкови бордера. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,