Решение № 2128 от 11.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16008/2010 г.

Решение № 2128 от 11.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16008/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с § 59 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 52/2010 г.) Образувано е по жалба на кмета на Община Горна Оряховица срещу решение № 1457 от 18.11.2010 г., постановено по преписка № КЗК - 950/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменена негова Заповед № 2034/11.10.2010 г. по чл. 73 ЗОП за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на проектант за разработване на работен проект за изграждане на напорна канализация, рехабилитация на водопроводна мрежа и пречиствателна станция за отпадни води в с. Драганово по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. ", и процедурата е върната от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците в съответствие с мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК нарушила разпоредбите на материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид наличие на това правно основание за отстраняване на Обединение "Астра 2005", гр. Благоевград от по-нататъшно участие в процедурата и несъобразяване на неговата оферта с т. 28.3, във връзка с т. 12.5 от Указанията за участие в обществената поръчка и за подготовка на офертата и Приложение № 14 от документацията за участие, в които изрично е посочено, че в представената от участника гаранция като наредител трябва да фигурира участникът в процедурата, с оглед да се обезпечи именно неговото участие в обществената поръчка. Настоява, че "Геотехинженеринг" ООД, гр. София не е обезпечило пред възложителя участието на обединение "Астра 2005", гр. Благоевград с банкова гаранция, защото тя е издадена само на името на това ООД и предвид липсата на изричен текст в гаранцията, че това дружество като наредител действа от името и за сметка на Обединение Астра 2005", гр. Благоевград и че при неизпълнение на посочените задължения от страна на участника в процедурата -Обединение "Астра 2005", гр. Благоевград, възложителят ще има право да упражни правата си по нея. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. . В о. с. з. на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът -Обединение "Астра 2005" - Благоевград, гражданско дружество по ЗЗД, чрез процесуалния си представител адв. Гаргова, оспорва жалбата като недопустима и неоснователна, намира за правилно обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила . Претендира разноски пред КЗК и ВАС. Ответниците -участници в Обединение "Астра 2005" - Благоевград, а именно: "Астра 2005" ЕООД, гр. Благоевград, "Геотехинженеринг" ООД, гр. София, и "Лог - Сиберия" ЕООД, гр. София не изпращат представители и не заявяват становище по жалбата. ОтветникъТ "ПОЛЮС ГРУУП ДРАГАНОВО", гр. София" - гражданско дружество по ЗЗД, както и неговите участници: "Грууп Интернешънъл" ООД, гр. София, и "Полюс - ТМ" ЕООД, гр. Плевен не изпращат представители и не заявяват становище по жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура не е заявил участие в производството. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК се е развило по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП Образувано е по жалба на обединение "Астра 2005", гр. Благоевград против Заповед № 2034/11.10.2010 г. на кмета на община Горна Оряховица за избор на изпълнител на обществена поръчка и с която на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП оспорващото обединение е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по -горе предмет. Възраженията в жалбата са, че дружеството неправилно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертата му отговаряла на изискванията на възложителя, противно на приетото от последния. Счел за незаконосъобразно единственото основание за отстраняване, тъй като липсвал посочения от възложителя недостатък на представената от него банкова гаранция, издадена на името на "Геотехинженеринг" ООД, гр. София по съображения, че Обединение "Астра 2005", гр. Благоевград, като гражданско дружество по ЗЗД, не е самостоятелно юридическо лице, което да е участник в процедури по ЗОП, и ще стане "самостоятелен субект в правния мир" само в случай че бъде определено за изпълнител на обществената поръчка. Извел съображения от разпоредбата на чл. 56, ал. 3 от ЗОП и от факта, че възложителят не е конкретизирал, нито дал указания по отношение на банковата гаранция, поради което незаконосъобразно го лишил от възможността да се конкурира с другите предложени оферти. КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, като досежно отстранения от участие участник извела извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. За да постанови този резултат, КЗК приела, че констатираното от страна на оценяващата комисия несъответствие между изисканата от възложителя и предложената от оспорващото дружество по ЗЗД банкова гаранция не е следвало да бъде преценено като основание и мотив за отстраняване от процедурата. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че с Решение № 1371/12.07.2010 г. възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Критерият за оценка е икономически най- изгодна оферта. Установила, че в раздел III. 1.1 от Указанията /л. 81 от делото/ възложителят посочил, че участниците следва да представят документ за банкова гаранция за участие във вида по приложеното в документацията Приложение № 14 - образец на "Банкова гаранция за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка" /л. 295 от папка 1.1. от делото/, като сумата следва да бъде преведена или внесена по сметка на възложителя, гаранцията се освобождава по реда на чл. 62 от ЗОП, и че в раздел III т. 12.1 "Гаранции за участие и за изпълнение" от документацията възложителят посочил, че гаранцията за участие е задължителна за всеки участник и е в размер на 6 000 лева. КЗК установила, че наред с горното, в т. 12.5 от указанията възложителят посочил, че участник, който не представи гаранция за участие или представи гаранция за участие, която не отговаря на тези условия, ще бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Назначена била помощна комисия по чл. 34 ЗОП, чиято работа е обективирана в протоколи № 1 от 24.08.2010 г. /л. 317 от папка 1.1./, грешно посочен в оспореното пред КЗК решение като протокол от 30.09.2010./ и № 2 от 04.10.2010 г. /л. 331 от папка 1.1 от делото/. Видно от първия, при отваряне на постъпилите 13 оферти комисията констатирала по отношение на жалбоподателя, че офертата му не отговаря на изискванията на т. 28.3, във връзка с т. 12.5 от Указанията за участие в обществената поръчка и за подготовка на офертата и Приложение № 14 от Документацията за участие. Приела наличие на несъответствие с указанията, предвид липса на документ за гаранция за участника - гражданско дружество по ЗЗД Обединение "Астра 2005", тъй като участникът приложил в офертата си банкова гаранция за участие, издадена от "МКБ Юнионбанк" АД, гр. София с наредител не участникът-обединението, а единият от съдружниците, включени в него, а именно - "Геотехинженеринг" ООД, гр. София. Съобразила, че последният няма качеството на участник в процедурата по смисъла на чл. 9 и § 1, т. 33 от ДР на ЗОП, който е "Астра 2005" гр. София ДЗЗД. Посочила, че да се изпълни условието по гаранцията, с оглед чл. 442 от ТЗ, уреждащ сделката по предоставяне на банкова гаранция, участник следва да бъде юридическото лице "Геотехинженеринг" ООД, гр. София, което обаче не е участник в процедурата по обществената поръчка, поради което банката няма да има задължение към Община Горна Оряховица да заплати посочената сума при настъпване на обстоятелствата по чл. 61, ал. 1 от ЗОП. По тези съображения комисията приела, че банковата гаранция не удовлетворява изискванията на възложителя, респ. не гарантира интересите на общината . На това основание и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предложила отстраняване на участника. Въз основа на протокола на комисията, чието съдържание възпроизвел напълно и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което отстранил жалбоподателя от участие, както и 11 от останалите участници, и определил изпълнител по обществената поръчка. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е основателна. Приела за основателно възражението на жалбоподателя - обединение "Астра 2005 за незаконосъобразното му отстраняване поради това, че в представената от него банкова гаранция като наредител е вписан само един от членовете на обединението. В тази връзка развила съображения от разпоредбите на чл. 357 - 364 от Закона за задълженията и договорите откъдето извела извод, че "воденето на дружествените работи, макар и извършено от един съдружник, нормативно се вменява (установява) като обща (на всички) отговорност" откъдето обосновала решаващия си извод, че ако един съдружник, в случая "Геотехинженеринг" ООД, е извършил каквото и да е действие, представляващо "водене на дружествените работи", то това негово действие се явява извършено в общ интерес, в обща полза, т. е. в полза на всички съдружници . По аргумент от разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ППЗОП, КЗК тълкувала " корективно" образеца на банкова гаранция в документацията- Приложение № 14 за реквизитите на банковата гаранция, като приела, че в посоченото "Наредител: участник", възложителят не отчел, че участник може да бъде обединение - гражданско дружество по смисъла на ЗЗД. Така обосновал извод, че така представената гаранция не опорочава участието на обединението в процедурата, респ. не препятства възложителя да се удовлетвори надлежно в хипотезите на чл. 61 от ЗОП. По тези съображения КЗК извела извод, че комисията, а оттам и възложителя са направили неправилни констатации за несъответствие на офертата на жалбоподателя с предварително обявените условия, откъдето извела извод за незаконосъобразност на решението за отстраняване на този участник на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Обжалваното решение е валидно и допустимо. То обаче е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. В настоящия случай, видно от съдържанието на представената в офертата на Обединение "Астра 2005", гр. Благоевград банкова гаранция, валидна до 27.02.2011 г., представляваща едностранно писмено волеизявление /л. 2 от папка 1.3 от делото/,, "МКБ Юнионбанк" АД, гр. София, в качеството на гарант, с клиент - наредител "Геотехинженеринг" ООД, гр. София и ползвател община Горна Оряховица, се е задължила да заплати сума от 6 000 лв при настъпване на следните случаи: наредителят оттегли офертата си след изтичане на срока за представяне на офертите, наредителят обжалва решението на възложителя, или е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка или наредителят не представи необходимите за сключването му документи. Няма спор, че наредителят по тази банкова гаранция не е участникът в процедурата по ЗОП. Спорът е в този й вид обслужва ли интересите на възложителя и най-вече дали отговаря на изискванията на ЗОП. Съгласно легалната дефиниция на банкова гаранция, дадена в чл. 442 от Търговски закон, с нея банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея. Правната теория е извела извод, че банковата гаранция е сделка, притежаваща белезите на лично обезпечение и представляваща източник на правоотношения между наредител, гарант и бенефициер. При липса на нормативно определено съдържание на минимално необходимите й реквизити, от посочената дефиниция и наложилата се банкова практика, съдебната практика е достигнала до извод, че банковата гаранция следва да е облечена в писмена форма, да има номер и дата, да е издадена от надлежно оторизирани лица, да сочи гаранта, наредителя и бенефициера и да съдържа ясно и недвусмислено изявление на кого и при какви условия банката ще заплати посочената в нея сума. Известно е още, че банковия превод е договор, а не едностранна сделка, като задължението на банката е парично. Затова не може да се приеме за законосъобразно съображението, че в случая по гаранцията, предвид правния й характер, с достигане на изявлението до бенефициера последният ще може да черпи правата, които се пораждат за него, без да има значение съдържанието и характера на отношенията между банката и наредителя. Това твърдение не държи сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. Смисълът на представяне на банкова гаранция е възможността за обезпечаване на възложителя при настъпване на определени обстоятелства, предвидени с разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от ЗОП, като в тази норма изрично са посочени действия на участника, а не на негов съдружник. По арг. от чл. 9 ЗОП, участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. С оглед легалната дефиниция на " участник ", дадена в разпоредбата на § 1, т. 33 от допълнителните разпоредби на ЗОП, това е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта . В случая това е дружеството обединение "Астра 2005", поради което представената от него гаранция за участие, издадена от "МКБ Юнионбанк" АД с наредител "Геотехинженеринг" ООД, гр. София е гаранция, издадена не в полза на надлежния участник в процесната обществена поръчка. Тя впрочем не е в полза и на водещия съдружник в обединението - "Астра 2005" ЕООД, гр. Благоевград, видно от Договор за съвместна дейност /л. 8 от папка 1.1. от делото/. Особено съществено в случая е и обстоятелството, че в Приложение № 14 от документацията възложителят изрично е посочил, че като страна-наредител, в нея трябва да фигурира участникът в процедурата, че в конкретния случай няма изрично упълномощаване от членовете на обединението съдружникът "Геотехинженеринг" ООД, гр. София да обезпечи пред възложителя участието на обединението с банкова гаранция, и най-вече, че в нея няма текст, че наредителят - "Геотехинженеринг" ООД, гр. София, действа от името и за сметка на Обединение Астра 2005", гр. Благоевград, още по-малко, че при неизпълнение на посочените задължения от страна на участника в процедурата -Обединение "Астра 2005", гр. Благоевград, възложителят ще има право да упражни правата си по нея. Следва изводът, че няма доказателства, обосноваващи извод, че наредителят я е внесъл от името на обединението, поради което по аргумент от разпоредбата на чл. 56, ал. 3, връзка с ал. 2, вр. с чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП дружеството правилно е било отстранено . Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП гаранцията за участие се представя от участника във възлагателната процедура. Налага се изводът, че представената от участника "Астра 2005" банкова гаранция не отговаря на нормативните изисквания, освен че не удовлетворява изискванията на възложителя, поради което правилно е приета за несъответстваща на разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с условието в документацията за участие, че същата трябва да се представи от надлежния участник в обществената поръчка. Оттук и втория извод, че предвид представения банков документ, възложителят правилно е приел предложението на комисията за законосъобразно основание за отстраняването. Като не е допуснал до оценяване нередовната оферта, възложителят е постановил законосъобразен административен акт. По отношение на този основен довод в жалбата следва да се допълни, че неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. За тази последица отстраненият участник е бил уведомен с обявлението по чл. 64 ЗОП по решението за откриване на процедурата . Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. Изложеното обосновава извод, че КЗК неправилно е приела, че жалбоподателят е подал оферта, кореспондираща на поставените изисквания, но незаконосъобразно е бил декласиран. С оглед горното съображенията, изведени от разпоредбите на чл. 357 - 364 от Закона за задълженията и договорите изводи, който се явява общ, и на чл. 49, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП, касаещ сключване на договора, обуславящи според КЗК основание за "корективно тълкуване" на условията на възложителя в частта на образеца на банкова гаранция в документацията /Приложение № 14/ не намира опора в специалния закон - ЗОП, уреждащ относимите за случая отношения. В този смисъл Решение № 14408 от 26.11.2010 г. по адм. д. № 13781/2010 г. и Решение № 13241 от 08.11.2010 г. по адм. д. № 3695/2010 г., двете-на IV отд. на ВАС. При този анализ се налага изводът, че КЗК е допуснала нарушение на материалния закон и необоснованост, което налага отменяване на нейното решение. Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав приема за основателни възраженията на настоящия жалбоподател за незаконосъобразни и необосновани изводи на КЗК по отношение установено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. З от ЗОП, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено. С оглед отмяната на решението на КЗК и поради обстоятелството, че спорът е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по същество по жалбата на обединение "Астра 2005". По отношение на твърдяното нарушение от този жалбоподател за съответствие на неговата оферта следва да се имат предвид изложените по-горе съображения . Те обосновават извод за неоснователност на неговата жалба, респ. за основателност на жалбата-предмет на настоящото производство. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ, 52/2010 г./. Върховният административен съд, Четвърто отделение,