Решение № 3221 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8639/2010 г.

Решение № 3221 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8639/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ-Велико Търново моли да бъде отменено решение № 176/4.05.2010 г. по адм. д. № 443/2009 г. на Великотърновския административен съд в частта, с която е отменен РА № 900016/30.03.2009 г. на ТД на НАП-Габрово в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 1060,25 лв с лихви за периода м. 2, 4 и 5.2006 г. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена в тази част или делото да бъде върнато на съда за ново разглеждане, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Мобимакс" ООД, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал отговор. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 900016/30.03.2009 г. на ТД на НАП-Габрово в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 1060,25 лв с лихви за периода м. 2, 4 и 5.2006 г., като е отхвърлена жалбата против РА в останалата й част. В мотивите си съдът е приел, че РА е обжалван пред съда само в частта по ЗДДС (отм.), с която не е признат данъчен кредит за м. 2, 4 - 5 и 12.2006 г. по 5 бр. фактури на "С-тел" ООД, с ново име "Регало" ЕООД на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.), тъй като доставчика не е намерен на адреса, не е представил поискани по чл. 32 ДОПК доказателства за начисляване на данъка. С възражението по РД са представени извлечения от счетоводните регистри на доставчика, които не са възприети от органа по приходите като годно доказателство на основание чл. 51 ДОПК. Вещото лице не е намерило доставчика на адреса и не е извършило проверка в счетоводството на доставчика. Приложен е РА, съставен на доставчика за периода м. 6.2003 г. - м. 5.2006 г. и съдът е приел, че в него има констатации, че счетоводството на кооперацията /вероятно техническа грешка/ е редовно водено, не са констатирани различия между декларираните данни в справките-декларации и отчетните регистри дневници за продажби, няма неотчетени продажби за ревизирания период. Съдът е приел, че констатациите в РА потвърждават изводите на счетоводната експертиза и констатациите при насрещните проверки, че фактурите са отразени в дневника за продажби и справките-декларации за периода и е направил извод, че данъкът по фактурите е начислен в отчетните регистри по чл. 104 ЗДДС (отм.) като задължение към бюджета и е начислен по чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Приел е също, че липсват твърдения за липса на доставки по спорните фактури и предвид установеното начисляване на данъка за м. 2, 4 и 5.2006 г. РА следва да бъде отменен в частта за непризнат данъчен кредит с лихви. Неправилно съдът е приел, че по делото няма спор по осъществяване на доставките по спорните фактури. Видно от РА стр. 3 насрещните проверки на доставчика са извършени за установяване действителността на доставките и начисляването на ДДС. За да се признае право на данъчен кредит по фактурирана доставка по чл. 64, ал. 1 ЗДДС (отм.) трябва да е налице осъществена доставка и да са налице останалите обстоятелства, посочени в ал. 1. Съдът при разглеждане на жалба против РА по чл. 160, ал. 2 ДОПК проверява законосъобразността на оспорения акт, като тази проверка в цитирания текст е очертана като служебна. По тълк. р. № 5/2004 г. т. 4 на ВАС, когато съдът решава делото по същество може да откаже правото на приспадане на данъчен кредит на друго основание, различно от фактическото и/или правно основание в акта. В случая съдът следваше служебно да се разгледа въпроса осъществени ли са доставки по спорните фактури, предвид и довода за това в решението на ДОУИ-Велико Търново, постановено при обжалването на РА по административен ред. Неправилно съдът е приел, че начисляване на данъка от доставчика е установено по констатациите в приложения РА № 1502644/03.01.2007 г. на ТД на НАП-Плевен, съставен на доставчика. На стр. 2 от този РА са изброени проверените клиенти на доставчика, като в този списък "Мобимакс" ООД не е посочен. В цитирания РА, съставен на доставчика няма никакви констатации във връзка с "Мобимакс" ООД, няма данни да е влязъл в сила и от него не може да се направи извод за начисляване на данъка по спорните фактури от доставчика. В чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.) е посочено как се начислява данъка, като липсата на корекции в РА на доставчика не е посочено като основание да се приеме, че данъкът е начислен от доставчика. След като вещото лице също не е намерило дерегистрирания по ЗДДС (отм.) доставчик на адреса му и не е извършило проверка в счетоводството на доставчика за неговата редовност по чл. 51 ДОПК, нито е проверило дали представените с възражението към РД извлечения от счетоводни регистри съответстват на данните в компютъра, от който са направени по чл. 54, ал. 3 ДОПК, необосновано съдът е приел, че данъкът по спорните фактури е начислен в счетоводството на доставчика като задължение към бюджета по изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.) и неправилно е отменил РА в тази част. Решението като неправилно следва да бъде отменено в обжалваната част и вместо него следва да бъде отхвърлена жалбата против РА в частта, с която не е признато право на приспадане на данъчен кредит 1060,25 лв за м. 2, 4 и 5.2006 г. и са начислени 293,16 лв лихви. В останалата част решението е влязло в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени, поради промяната в резултата. Касаторът има право на разноски на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК в размер 203,62 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,