Решение № 11062 от 20.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2082/2015 г.

Решение № 11062 от 20.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2082/2015 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП"/ - [населено място], при Централно управление (ЦУ) на Национална агенция за приходите (НАП) срещу решение № 182/12.01.2015 г., постановено по адм. дело № 1579/2014 г., по описа на Административен съд - София град (АССГ) в частта, с която е отменен по жалба на К. И. И. -Б. ревизионен акт № 2001303794 от 02.09.2013 г., издаден от орган по приходите при Териториална дирекция (ТД) на НАП – [населено място], потвърден с решение № 2186 от 16.12.2013 г., издадено от и. д. директор на Дирекция "ОДОП" - [населено място], при ЦУ на НАП, в частта на установените задължения за данък върху дохода по Закона за облагане доходите на физическите лица (ЗОДФЛ) (отм.); за 2006 г. в размер на 284 200, 86 лева, ведно с лихвата за забава в размер на 207 932, 52 лева. В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в сила. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната част, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че в хода на производството не е доказано наличието на симулативна сделка с цел отклонение от данъчно облагане, което е било в доказателствена тежест на приходните органи. Подробни доводи са изложени в жалбата, като е направено искане да бъде отменено решението в обжалваната част. Претендира се юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответната страна К. И. И. -Б., чрез процесуалния си представител адв. Алексиев, в съдебно заседание излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 от АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима, а по съществото за неоснователна. Предмет на обжалване пред АССГ е бил ревизионен акт № 2001303794 от 02.09.2013 г., издаден от орган по приходите при Териториална дирекция (ТД) на НАП – [населено място], потвърден с решение № 2186 от 16.12.2013 г., издадено от и. д. директор на Дирекция "ОДОП" - [населено място], при ЦУ на НАП, с който на К. И. И. -Б. са определени допълнителни задължения за данък върху дохода по Закон за облагане на доходите на физическите лица (отм.); за 2006 г. и по Закона за данъците върху доходите на физическите лица /ЗДДФЛ/ за 2007 г., в общ размер 509 201, 96 лв., главница и лихви. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че обжалвания РА е издаден в хода на надлежно възложена данъчна ревизия, при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, визирани в ДОПК. По същество на спора, относно процесната 2006 г., за установено съдът е приел, че от ревизираното лице са извършени подробно индивидуализирани сделки, за които в хода на производството не се установява да са сключени с цел отклонение от данъчно облагане, поради което не е налице основание по чл. 14 от ЗКПО (отм.); , във връзка с чл. 18 от ЗОДФЛ (отм.); и дължимият данък е незаконосъобразно определен. Доводът на ревизираното лице за погасено по давност вземане за 2006 г., съдът е приел за неоснователен, тъй като ревизионното производство се образува с издаването на заповед за възлагане на ревизия по реда на чл. 112, ал. 2 от ДОПК, а не с нейното връчване. По същество на спора, относно процесната 2007 г. от фактическа страна за установено съдът е приел, че през 2007 г., с НА № 152, том І, рег. № 2882, дело № 152/2007 г., К. И. И. -Б. и съпругът й продават овощна градина с площ 2 809 кв. м за сумата от 40 000 евро /левова равностойност 78 233, 20 лв. /, като същият имот е закупен от ревизираното лице с НА № 13, том ІІ, рег. № 1852, дело № 209/2006 г. за сумата от 488, 80 лв. (както правилно е отбелязал решаващият орган – налична е неточност – процесният имот е закупен с НА № 140, том VІ, дело № 653/2006 г.). Констатирано е, че продажбата на имота не е декларирана съгласно изискванията на ЗДДФЛ. При така установеното съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 1, б. "а" и б. "б" ЗОДФЛ (отм.); не подлежат на облагане доходите от продажба или замяна на апартамент, къща или вила, включително прилежащата земя, при условие, че са били основно жилище на продавача не по-малко от три години преди продажбата или замяната /съгласно б. "а"/ и до два недвижими имота, които не са основно жилище на продавача, както и селскостопански и горски имоти независимо от броя им, ако времето между придобиването и продажбата или замяната е повече от 5 години. Предвид обстоятелството, че жалбоподателят е закупил недвижимия имот през 2006 г. и е продал същия през 2007 г., съдът е приел, че законосъобразно от органа по приходите е прието, че реализираният доход от продажбата на имота през 2007 г. подлежи на облагане по реда на ЗДДФЛ. Както бе посочено решението в тази му част не е обжалвано и е влязло в сила. Решението в обжалваната част е правилно, но при други мотиви. Неправилно административният съд е приел за неоснователни оплакванията, свързани с приложението на чл. 109 от ДОПК, респективно недопустимост на образуваното ревизионно производство, поради изтичането на 5-годишния преклузивен срок. Доводът подробно е обсъден в мотивите на обжалваното решение, но изводите на АС не се споделят от настоящия състав. Визираната норма въвежда процесуална пречка за образуване на производство за установяване на задължения за данъци, когато са изтекли 5 години от изтичането на годината, в която е подадена декларация или е следвало да бъде подадена декларация. По силата на чл. 41, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.); , приложим към 2006 г., данъчно задължените по този закон лица подават годишна данъчна декларация за облагаемия си доход по чл. 14, включително и за дохода, обложен с еднократен годишен /патентен/ данък в срок до 15 април на следващата година. В случая, пет годишният срок по чл. 109, ал. 1 от ДОПК е започнал да тече на 1.01.2008 г. и изтича на 31.12.2012 г. В процесния случай ревизията не е повторна и е възложена със Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № 1209512/28.12.2012 г., издадена от началник сектор в Дирекция "Контрол" при ТД на НАП-[населено място], която е връчена на съпруга на ревизираното лице на 28.01.2013 г. На същата дата е връчено ИПДПО /л. 79/, както и протокол за резултатите от извършена проверка на ревизираното лице № 1214395/13.06.2012 г. /л. 222/. По делото липсват доказателства за причините, поради които протоколът от 13.06.2012 г. е връчен едва със ЗВР, но дори и последният да беше връчен на по-ранна дата, то според настоящия състав, началният момент за броене на срока по чл. 109 от ДОПК е моментът на връчване на ЗВР. В настоящия случай този момент е след изтичане на преклузивния петгодишен срок. Преобладаващата съдебна практика приема, че давността /чл. 172, т. 1, във вр. чл. 109, ал. 1 от ДОПК/ се прекъсва от момента на връчване на заповедта за възлагане на ревизия, а не от момента на издаване на същата заповед, в който смисъл са и тълкуването на закона, дадено в Указание № 24-00-28/24.01.2007 г. и последващо такова по т. 2 от Разяснение № 24 - 34 - 63/23.06.2012 г. на изпълнителния директор на Националната агенция по приходите. Доводи, че давността е била прекъсната през 2012 г. не се навеждат в хода на съдебното обжалване, като в диспозитива на решение № 2186/16.12.2013 г., на и. д. директор на Дирекция "ОДОП"-[населено място]при ЦУ на НАП е указано, да се предприемат действия за проверка на срока на погасителната давност по отношение на определените задължения по ЗОДФЛ (отм.); за 2006 г., с оглед спиране или прекъсване на давността, както и за предприемане на съответни действия по чл. 173 от ДОПК за отписване на вземанията като погасени по давност. С оглед разпоредбата на чл. 109, ал. 1 от ДОПК не са били налице процесуални предпоставки за образуване на ревизия по отношение на задълженията за 2006 г., поради което ревизионния акт в тази му част, следва да бъде отменен. В този смисъл е преобладаващата практика на ВАС / решение № 11303/15 г. постановено по адм. дело № 11363/14 г., решение № 8780/13 г. постановено по адм. дело № 4065/13 г., решение № 17279/13 г., постановено по адм. дело № 11650/13 г., решение № 16417/13, постановено по адм. дело № 11164/13 г., решение № 7040/12 г., постановено по адм. дело № 9863/11 г. и др. / Нормата на чл. 171, ал. 1 от ДОПК определя, че публичните вземания се погасяват с изтичането на 5 - годишен давностен срок, считано от 1 януари на годината, следваща годината, през която е следвало да се плати публичното задължение, освен ако в закон е предвиден по-кратък срок. Давността спира, когато е започнала данъчна ревизия - до завършването й, но не за повече от една година - чл. 172, ал. 1, т. 1 ДОПК. Визираният срок в чл. 109, ал. 1 ДОПК, не е давностен, а преклузивен, тъй като с изтичането му се преклудира възможността да се образува производство за установяване на публични задължения. Макар изтичането на погасителна давност да влияе само на правото на принудително събиране на задължението поради възможността задължението да бъде платено доброволно, след направено възражение за погасителна давност от страна на длъжника явно е, че той няма намерение да плаща доброволно. На осн. чл. 168, т. 3 ДОПК изтичането на давностен срок е основание за погасяване на публичното вземане /в този смисъл решение № 11303/15 г. постановено по адм. дело № 11363/14 г. /. С оглед на изложеното не са били налице процесуални предпоставки за образуване на ревизия по отношение на задълженията за 2006 г., поради което ревизионният акт в тази му част правилно е отменен от първоинстанционния съд. Като е достигнал до изводи за отмяна на РА, макар и при различни мотиви, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на касатора не се дължат разноски. На ответника по касация не се дължат разноски, тъй като не са представени доказателства за реално извършени такива. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,