Решение № 4207 от 31.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15259/2008 г.

Решение № 4207 от 31.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15259/2008 г., II о., докладчик съдията Надежда Джелепова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Долна баня, чрез пълномощника си адв. Иван Божов, срещу решение № 610 от 29 октомври 2008 година, постановено по адм. д. № 778/2008 година по описа на Административен съд София-област, с което е обявен за нищожен отказа на кмета на община Долна баня, обективиран в писмо изх. № 01-01-228/23 юли 2008 година по заявление вх. № 26-00-401/16 юли 2008 година, и е осъден кмета на общината да заплати на "Голф клуб Ибър" АД разноски по делото в размер на 950 лева. В касационната жалба се поддържат оплаквания за недопустимост на решението и алтернативно за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. Ответникът - "Голф клуб Ибър" АД - София, чрез пълномощника си адв. Петя Стаменова, намира за неоснователна подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна. Пред Административен съд София-област "Голф клуб Ибър" АД - София е оспорил отказа на кмета на община Долна баня, обективиран в писмо изх. № 01-01-228/23 юли 2008 година по заявление вх. № 26-00-401/16 юли 2008 година, с което е отказано откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво поради несъответствие на представените проекти по част геодезия с имота, посочен в заявлението и разминавания с приложения проект за ПУП-ПЗ. Съдът е приел, че оспорения отказ е нищожен поради липса на материална компетентност да се произнесе по заявление за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия. Така постановеното решение е допустимо и правилно. От данните по делото е установено, че със заявление от 16 юли 2008 година до кмета на община Долна баня "Голф клуб Ибър" АД е направило искане да бъде излъчен представител на общината за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на посочения в заявлението строеж. Със заповед № РД-15-207/18 юли 2008 година кметът на общината е определил служител от категорията на посочените в чл. 223, ал. 2 от ЗУТ. На 21 юли 2008 година е съставен протокол за строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж: "Еднофамилна жилищна сграда с един жилищен етаж и открита тераса на ниво 3.00 тип "Нина" с РЗП 202 кв. м в ПИ 128051 - 7, м. "Яйкъна", гр. Долна баня. Протоколът не е подписан от представителя на общината, без да са изложени съображения за това. При тези данни изводът на първоинстанционния съд за допустимост на подадената пред него жалба е законосъобразен. С оспорения административен акт на кмета на община Долна баня е постановен изричен отказ за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия по 14 бр. заявления на "Голф клуб Ибър" АД по посочените в отказа причини. Жалбата срещу този акт е подадена в предвидения в закона 14-дневен срок. В случая не се касае до уведомление, изпратено до ответното дружество за причините, поради които съставения протокол по чл. 157, ал. 2 от ЗУТ не е подписан от представителя на общината. По закон кметът не дължи такова обяснение, нито пък такова е поискано от дружеството. Съгласно чл. 4, ал. 4 от Наредба № 3/2003 година за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, представителят на общината може и да не подпише протокола в предвидените в наредбата случаи и ако има такива съображения определеният представител на общината е този, който следва да ги изложи. Поради това не може да се приеме, че актът на кмета на община Долна баня е такъв по чл. 256 от АПК - отказ да се извърши фактическо действие. Законосъобразен е и извода на административния съд, че отказът на кмета на община Долна баня за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво е постановен при липса на материална компетентност. Съгласно разпоредбата на чл. 157, ал. 2 от ЗУТ откриването на строителна площадка и определянето на строителна линия и ниво се извършва от лицето, упражняващо строителен надзор за обекта или от техническия ръководител на строежа. Общината участва в това производство с присъствието на представител - служител от категорията по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ и правомощията на кмета се изчерпват с определянето му. Кметът на община Долна баня е постановил отказ без да е бил сезиран за това. Искането до нето е само за определяне на представител по чл. 157, ал. 2 от ЗУТ. Липсата на материална компетентност е порок, който води до нищожност на акта, за която съдът следи служебно. След като я констатира, съдът няма задължение да обсъжда законосъобразността на акта, нито да указва на страните да представят доказателства в тази насока. Като не е указал на касатора да представи доказателства в подкрепа на мотивите си за отказ, съдът не е допуснал нарушение на закона. Направените в касационната жалба оплаквания във връзка с нарушения на производството по чл. 157 от ЗУТ и съставения за това протокол не следва да бъдат обсъждани, тъй като не са предмет на настоящия съдебноадминистративен спор. Основателна е касационната жалба в частта, с която се оспорва размера на присъдените на "Голф клуб Ибър" АД разноски в размер на 950 лева. Съдът е приел, че направените от посоченото дружество разноски в посочения размер се формират от платена държавна такса в размер на 700 лева и адвокатски хонорар в размер на 250 лева. Съдът не е взел предвид обстоятелството, че платената държавна такса е общо за заведените от дружеството 14 бр. дела против отказа на кмета на община Долна баня за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Дължимата държавна такса за настоящото производство е в размер на 50 лева и толкова се дължат. Освен това съдът в противоречие с нормата на чл. 143, ал. 1 от АПК е осъдил кмета на община Долна баня да заплати разноските, вместо да ги възложи на органа, издал отказа, в случая община Долна баня. Поради това решението в частта му за разноските ще следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което ще следва да бъде осъдена община да заплати на "Голф клуб Ибър" АД направените по делото разноски в размер общо на 300 лева, от които 50 лева държавна такса и 250 лева възнаграждение за един адвокат. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,