Решение № 334 от 11.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8051/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение 3142 от 11.05.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело 11539/2022 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството срещу решение от 28.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г." (ОПОС), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор РД-02-29-230 от 26.09.2022 г. с "КТК 6 РПИП" ДЗЗД за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Министерството на регионалното развитие и благоустройството, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд не е изпълнил задължението си да обсъди всички събрани по делото доказателства, доводи и възражения на страните в тяхната съвкупност и взаимна връзка. Счита, че от страна на съда, не са изложени подробни мотиви, като посочените такива са бланкетни и не почиват на собствени фактически установявания, а дословно възпроизвеждат изложените от УО изводи, по отношение на твърдението за осъществено нарушение. Оспорва извода на административния орган, възприет и от съда, че заложеното изискване за опит към ключовите експерти, не съответства на предмета на поръчката и сочи, че целта на същата е именно да бъде избран изпълнител, който чрез екип от експерти да предостави консултантски услуги чрез предоставяне на експертиза в редица области на познанието, включително финансови и юридически, а именно проверка на изготвените продукти на договорите за регионални прединвестиционни проучвания (РПИП). Излага доводи, че именно предвид предмета на поръчката, ключовите експерти Финансист и Юрист, следва да имат професионална компетентност и опит, която им позволява да проверяват съответните документи при изготвяне на РПИП за съответствието им с Техническата спецификация и за съответствие с приложимите към тях нормативни документи. Посочва, че в специалност Право не е включен предмет, който изучава директивите на Европейския съюз в областта на питейните и отпадъчните води, от което следва, че с поставените изисквания за опит в настоящата обществена поръчка, възложителя има потребност от юрист, който по силата на упражняване на професията си е изпълнил поне една юридическа/и услуга/и свързана с отрасъл водоснабдяване и канализация, поради което не приема изводите на административния орган, възприети и от съда, че поставеното изискване е ограничително. И по отношение на експерта Финансист, счита, че за качественото изпълнение на поставените цели по проекта е необходимо, експертът да познава проблемите, приложимите правила и норми, тенденции и държавни политики в отрасъл ВиК, които не се придобиват в учебния процес по съответната специалност, а в процеса на работа в посочената сфера или при заемане на определена длъжност. Счита, че неоснователно и недоказано остава твърдението за наличие на нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски по представен списък и прави възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение на ответната страна. Касаторът се представлява от юрисконсулт Стелияна Димитрова. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от главен експерт с юридическо образование Тодоров. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното: На 14.11.2019 г. между Управляващия орган на ОПОС и Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е сключен Договор Д-34-120 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Подпомагане на регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК - етап 2" в размер на 22 844 980, 80 лева. На 08.11.2021 г. заместник-министърът на МРРБ е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Консултантски услуги за осигуряване на качеството и текущ контрол за изпълнението на регионални прединвестиционни проучвания (РПИП). В допълнение е посочено, че процедурата по консултантски услуги се осъществява след провеждане на обществена поръчка: "Регионални прединвестиционни проучвания (РПИП) за обособените територии, обслужвани от новоконсолидирани ВиК оператори в шест обособени позиции: ОП 1: РПИП за "Водоснабдяване и канализация Йовковци" ООД, Велико Търново; ОП 2: РПИП за "ВиК" ООД, Габрово; ОП 3: РПИП за "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, Плевен; ОП 4: РПИП за "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, София; ОП 5: РПИП за "Водоснабдяване и канализация" ООД, Търговище; ОП 6: РПИП за "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, Хасково. " Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop. bg/today/159215. В документацията в раздел 3 Критерии за подбор в т. 3.2.2 е посочено, че участникът следва да разполага минимум с екип за изпълнение на поръчката, включващ следните експерти , с поставени от възложителя изисквания към тях: Ключов експерт 7: Финансист притежаващ висше образование, специалност Финанси или Финансов контрол или Стопанско управление или Икономика или еквивалент. -Общ професионален опит минимум 3 (три) години; -Опит в изготвянето и/или контрол и/или проверка на финансов и/или икономически анализ/и в отрасъл водоснабдяване и канализация. Ключов експерт 12: Юрист притежаващ висше образование, специалност Право или еквивалент. -Професионален опит минимум 3 (три) години; -Опит в изготвянето на юридическа/и услуга/и, свързана с отрасъл водоснабдяване и канализация. На 26.09.2022 г. между МРРБ и "КТК6 РПИП" ДЗЗД е сключен Договор РД-02-29-230, с предмет "Консултантски услуги за осигуряване на качеството и текущ контрол на изпълнението на регионални пред инвестиционни проучвания (РПИП) на стойност 789 789,00 лв. без ДДС и съответно 947 746,80 лв. с ДДС. На 08.11.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил МРРБ за установена нередност в обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 22.11.2022 г. Министерство на регионалното развитие и благоустройството е представило възражение. На 28.11.2022 г., с Решение, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на МРРБ финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор РД-02-29-230 от 26.04.2022 г. с изпълнител КТК 6 РПИП ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Първоинстанционният съд е приел за правилни направените от УО изводи, за наличие на ограничителни критерии за подбор по отношение на експертите Финансист и Юрист. Приел, че с поставеното от възложителя изискване за притежаване на опит от експертите в отрасъл водоснабдяване и канализация е безспорно ограничително, разубеждаващо и възпрепятстващо от участие тези потенциални участници, които въпреки че разполагат с експерти с необходимата професионална квалификация, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Посочил е, че професионалната квалификация нужна за извършването на дейността, заложена в обществената поръчка, не изисква специфичен опит в определен тип отрасъл, тъй като в сферата на професионална компетентност на съответните експерти е изготвянето на финансови и икономически анализи от страна на финансиста и юридически услуги от страна на юриста. Съдът е приел, че поставеното изискване за опит, би било обосновано и дори необходимо към останалите експерти, пряко свързани с извършване на дейности по водоснабдяване и канализация, но същото е необосновано и ограничително към експертите финансист и юрист. Първоинстанционният съд е приел, че в случая безспорно се ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата, както и възможността за предлагане на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което неминуемо води до потенциална възможност за увреждане на бюджета. Приел е за правилни изводите на УО, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, което правилно УО е квалифицирал като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Въз основа на горното, съдът е направил извод за неоснователност на жалбата и я отхвърлил. Решението е неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Безспорно, както е посочил и първоинстанционният съд, в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Следователно преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. В конкретния случай, видно от обявлението и документацията на обществената поръчка, възложителят е поставил изискване към ключовите експерти Финансист и Юрист, да притежават професионален опит минимум 3 (три) години по съответната специалност в отрасъл водоснабдяване и канализация. Предметът на същата предвижда да се предоставят консултантски услуги за осигуряване на качеството и текущ контрол при изпълнението на договорите, сключени след провеждане на обществена поръчка: "Регионални прединвестиционни проучвания (РПИП) за обособените територии, обслужвани от новоконсолидирани ВиК оператори. В обхвата на процесната обществена поръчка се предвижда, да се изпълняват консултантски услуги чрез предоставяне на експертиза по технически, икономически, финансови, екологични и юридически въпроси, наблюдение и осъществяване на цялостен контрол върху изпълнението на дейностите и поддейностите, спазването на сроковете, проверка на изготвените продукти и договорите за РПИП, текущо подпомагане при дейности, свързани с координация, приемане и архивиране на продуктите по договорите за РПИП. Предвид посоченото, настоящата обществена поръчка се явява спомагателна при осъществяване на главния проект по изпълнение на договорите за регионални прединвестиционни предложения, като експертите от консултантския екип в това число финансистът и юристът, следва да имат опит в осъществяване на специфичните си професионални компетенции по съответната специалност в областта на водоснабдяването и канализацията, в какъвто обхват попада и процесната обществена поръчка. Изводите на административния орган, възприети и от съда, че поставеното изискване към експертите за притежаван опит не съответства на предмета на поръчката са неправилни и необосновани, тъй като видно от изложеното, поставеното изискване за притежаване на специфичен опит, съответства точно на предмета на обществената поръчка и заложените в нея цели и дейности при осъществяване на консултантски услуги, в това число финансови и юридически услуги за подпомагане на главния проект. Както правилно посочва и касаторът, поставеното изискване за опит, се налага, за да може възложителят да разполага с експерти, притежаващи не просто опит по съответната специалност Финанси или еквивалент и Право, а опит тясно свързан с предмета на обществената поръчка. В обжалваното решение на ръководителя на УО никъде не се твърди, че поставеното изискване не е съобразено със стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, за да могат тези твърдения да бъдат проверени в хода на съдебното производство. Изводите на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба - изразяващо се в изискване за притежаване на опит в отрасъл водоснабдяване и канализация на експертите Финансист и Юрист, което не е съобразено с предмета на процесната обществена поръчка, са неправилни. От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като неправилно, следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени решение от 28.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 895,02 лв., от които 695,02 лв. - държавна такса за двете съдебни инстанции и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100, 00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд