Решение № 10885 от 12.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1394/2019 г.

Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. При отчитане на така действащата нормативна уредба правилен е и изводът на съда, че оспореният акт е издаден в исканата от закона форма по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и при спазване на административнопроизводствените правила – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Спорът по делото е досежно правилността и обосноваността на изводите на съда за материалната незаконосъобразност на оспорения акт. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2,

Регламент № 1303/2013, е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че Сдружение "Център за развитие Монтанезиум" има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2,

Регламент № 1303/2013 г. – сдружението участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие, и става въпрос за извършена от нея обществена поръчка. Налице е и втория елемент от нередността – с оглед нормите на § 59 и § 85 от ЗОП /отм/ при наличие на доказано нарушение на норми от ЗОП /отм/, то това е свързано с правото на Съюза – транспонирана е Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки. За да издаде своя акт, Националния орган е приел, че при извършване на обществена поръчка бенефициерът е извършил нарушение на чл. 14, ал. 7 и ал. 8 от ПМС № 118/20.05.2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовият механизъм на Европейското икономическо пространство, норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "вътрешна сигурност" обн. в ДВ бр. 44/27.05.2014 г. Член 1, ал. 4 ПМС № 118 регламентира принципите, които бенефициерът трябва да спазва при определянето на изпълнител чрез публична покана – равнопоставеност, недискриминация, пропорционалност, публичност и прозрачност. Разпоредбата на чл. 14, ал. 7 ПМС № 118 забранява при критерий за оценка икономически най-изгодна оферта включването като показатели за оценка на офертата на минимални изисквания за икономическо и финансово състояние, за технически и професионални способности на кандидатите, както и на минимални технически параметри. В тази връзка органа е посочил, че възложителят е включил в показател "Техническа оценка" минимални изисквания посочени в публичната покана, които противоречат на нормата на чл. 14, ал. 7 от подзаконовия акт, а именно информация за местни телевизионни канали, брой излъчвания, часови диапазон. Освен това е предвидено и присъждане на точки на предложения, които не отговарят на тези минимални изисквания. Съдът фактически не е изложил мотиви за това осъществено ли е твърдяното нарушение или не, но това е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, по което касационно основание съдът се произнася само когато е сезиран – чл. 218, ал. 2 АПК. Касаторът не е релевирал такъв порок на обжалваното съдебно решение. Следва мотиви в тази насока да се изложат от настоящата инстанция. Видно от условията в публичната покана /т. II. 1. 2 "Описание на предмета на поръчката"/, филмите трябва да бъдат излъчени в три телевизии, излъчващи на територията на областите Видин, Монтана и Враца – по едно излъчване на всеки от филмите на всяка територия в прайм-тайма на всяка от телевизиите – общо 60 броя излъчвания" посочено е още, че в офертата си кандидатите следва да предложат медиен план на излъчване на образователно-информационните филми, който да включва: предложени местни телевизионни канали на територията на областите Видин, Монтана и Враца, обосновка за предложението – профили на телевизиите, в които ще се излъчват филмите, брой излъчвания, часови диапазон". Именно включването на минимални изисквания – информация за местни телевизионни канали, брой излъчвания и часови диапазон – в публичната покана към участниците, представлява нарушение на нормата на чл. 14, ал. 7 от ПМС № 118 тъй като по този начин се ограничават участниците в обществената поръчка и се стеснява кръга от подадени оферти т. е. броят на участниците чрез тези въведени от възложителя минимални изисквания се ограничава незаконосъобразно и е в противоречие с заложените в чл. 1, ал. 4, т. 1 от ПМС 118 принципи на равнопоставеност и недискриминация. Правилно органа е приел, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от ПМС 118 чрез въвеждане от страна на възложителя, в противоречие с императивно заложеното в нормата, на минимални изисквания в показател "Техническа оценка". Разпоредбата на чл. 14, ал. 8 ПМС № 118 регламентира, че когато критерият за определяне на изпълнител е "икономически най-изгодната оферта", методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Органът приема, че чрез заложеното съдържание в показател "Техническа оценка" не се дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти и не се осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на всеки показател В проверяваната процедура, бенефициерът е посочил, че ще оценява офертите по критерия "Икономически най-изгодната оферта" В методиката за оценка, възложителят е определил два показателя за оценка: "Финансова оценка" с тежест 30 % и "Техническа оценка" с тежест 70 %. Видно от съдържанието на показател "Техническа оценка" е, че на оценка по този показател подлежат демонстрираната от кандидата степен на разбиране за изпълнение на предмета на поръчката /пълно разбиране/разбиране/слабо разбиране/; методиката за изпълнение на посочените от кандидата дейности, необходими за изпълнение на поръчката; и други параметри като – начина на изпълнение на процеса на дейностите, начина на организация на работа на участника, обвръзката на концепцията на участника с приложения медиен план. Правилно е посочено от органа, че начина по който възложителя ще оценява офертите на участниците, ще се извърши въз основа не на изпълнението на заложените дейности, а въз основа на дейностите, които кандидата е посочил като необходими такива. Присъждането на оценка по показател "Техническа оценка" не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени измерими критерии, като оценката зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията. Така разработената методика за оценка на офертите създава условия за неравно третиране, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката на всеки компонент от показателя. Не е разграничено от възложителя какво следва да се има в предвид под "пълно разбиране", "разбиране" и "слабо разбиране", като и не е дадена дефиниция на понятието "пълна обосновка" и "непълна обосновка" и по-конкретно в кои случаи оценителната комисия ще приеме, че кандидата е предложил такива условия, свързани с разбиране на дейностите които следва да извърши, при които би получил максимално брой точки. Оценката по коментирания показател представлява субективна преценка на комисията. Тоест, в зависимост от субективния фактор, и без да е налице реална и обективна база за оценка, комисията може да присъжда точки в двата диаметрални края на диапазона, без да има обективен или реален критерии за оценка. Така разписаната методика има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, които не могат предварително да изчислят точките, които би получила тяхната оферта по този показател. Това твърдение се доказва и от обстоятелството, че по процедурата е налице липса на конкуренция. Подадена е само една оферта - тази на спечелилия кандидат. Спрямо всички останали потенциални кандидати методиката за оценка е имала възпиращо действие. Методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. Правилни са изводите на органа, че предвид относителната тежест на показател "Техническо предложение" – 70 т. и показател "Ценово предложение" - 30 т., участникът който ще получи максимален брой точки по показател "Техническо предложение" има предимство пред останалите, независимо от предложената цена т. е. по този начин се достига до елиминиране на тежестта на ценовия показател. По този начин се нарушава заложеното в разпоредбата на чл. 14, ал. 7 и ал. 8 от ПМС № 118 изискване методиката да позволява оценяване на офертите по начин, който да гарантира избирането на тази сред тях, която осигурява най-добро съотношение качество - цена. При предложена от участника "Монт 7 Холдинг" ООД цена от 85 000 лв. без ДДС се получава така, че друг потенциален участник в процедурата трябва да предложи над два пъти по-ниска от предложената от спечелилият обществената поръчка, за да получи по-висок краен резултат в комплексната оценка, при все че техническото му предложение може да надгражда минималните изисквания и да предлага почти идентични технически предимства като оценената с максимален брой точки оферта. Изводите на АССГ, че заложените от възложителя в показател "Концепция" определен брой точки не е дискриминационно и няма ограничаващ ефект спрямо останалите участници не се споделя от настоящата инстанция. Именно с въвеждането им и предварителното им обявяване се цели ограничаване на броя на участниците в обществената поръчка и свеждането до избиране само на минимален брой такива, като в конкретния случай участника е бил само един и той е спечелил обществената поръчка. Видно от изложеното по отношение на показателя "Техническа оценка" е налице нарушение на чл. 14, ал. 8 ПМС № 118. По отношение на този показател е налице и нарушение на чл. 102, параграф 1 и на член 110, параграф 1 от Регламент № 966/2012, тъй като първата разпоредба визира принципите, при които се осъществяват поръчките, а втората – изискванията към критериите за възлагане. Приложен към процесните нарушения тестът за преценка има ли или би ли могло да има въздействие върху бюджета на Съюза е видно, че не може да се изключи възможността нарушението да има въздействие върху бюджета, тъй като не е ясно колко потенциални кандидати биха участвали в поръчката, ако показателят бе точен и ясен и какви оферти биха предложили. С оглед на горното изводът на съдът, че не са налице извършени от бенефициера нарушения на чл. 14, ал. 7 и ал. 8 от ПМС № 118 е неправилен. Естеството на нарушението в процесните нередности е такова, че не позволява да се даде количествено изражение на финансовите последици и органът правилно е използвал пропорционалния метод за определяне на размера на финансовите корекции. С оглед на § 1, т. 2 от Наредбата органът е подвел установените нередности към нарушенията по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и по точно под т. 9, като АССГ е изложил доводи, че това е неправилно. В точка 9 са включени неправомерните критерии за подбор, но и неправомерните условия за възлагане, което значи и методиката за оценка на офертите. В случая органът твърди, че е налице нарушение на самата методика, т. е. самото условие, е неправомерно и поради това, е налице възпрепятстване от участие на потенциални кандидати, поради неправомерно залегнали критерии за подбор При правилно подведени към точка 9 нередности органът е определил размер на финансовите корекции по минимума на предвиденото. Видно от съдържанието на оспорения акт органът е изложил подробни мотиви защо приема минималния размер на финансовата корекция, а именно с оглед предмета на процедурата, тежестта на нарушението и стойността и локалния характер на дейностите, при което нарушение не е налице трансграничен ефект. Съдът, като не е отчел гореизложеното досежно законосъобразното установяване от органа на нередностите и определяне за тях на законосъобразен размер на финансовите корекции е направил неправилни изводи относно законосъобразността на оспорения акт. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост са основателни. Съдът неправилно е приел, че нередността за нарушение на чл. 14, ал. 7 и ал. 8 от ПМС № 118 не е осъществена, както и че двете нередности неправилно са подведени към точка 9 от Приложение № 1. Решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изясненото от правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на Сдружението срещу решение № РД-02-14-234/6.03.2018 г. При този изход на спора и своевременно направеното искане, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение, които съдът определя в общ размер на 300 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс. Следва да се възложат на ответника и разноските за платена д. т. за касационно обжалване в размер на 499. 80 лв.