Решение № 13125 от 22.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8199/2020 г.

Решение № 13125 от 22.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8199/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "Грамада строй", представлявано от К. Обецанов, с участници "Благоустройствени строежи" ЕООД и "Инж стандарт" ООД, против решение № 515 от 25.06.2020 г. по преписка № КЗК- 297/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му против решение № РП-9 от 23.03.2020 г. на кмета на Община Благоевград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за изграждане на подлез към кв. "Грамада" във връзка с реализацията на проект "Интегриран градски транспорт на гр. Благоевград", Административен договор BG16 RFOP001- 1. 008- 0010- C01 по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001- 1. 001- 0039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014- 2020", Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Инвестиционен приоритет "Интегриран градски транспорт" по оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020". В касационната жалба са неведени доводи, че КЗК не се е произнесла по оплакването в жалбата за нищожност на административния акт като издаден от некомпетентно лице. Правят се и възражения за неправилно прилагане и тълкуване на материалния закон – отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. В съдебно заседание касатора се представлява от пълномощника адв. Рашев, който отправя се искане за отмяна на решението на КЗК и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отменено горепосоченото решение на възложителя. Отправя се искане за присъждане на разноски, а в условията на алтернативност се релевира възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение от възложителя. Ответната страна – кметът на община Благоевград, чрез адв. Богоева, в депозирани писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение № РП-9 от 23.03.2020 г. на кмета на община Благоевград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "открита" с посочения по-горе предмет. В нея дружеството- жалбоподател е твърдяло, че липсва компетентност на възложителя- Кмета на община Благоевград за издаване на оспорения административен акт. Наред с това се е позовало и на наличието на незаконосъобразно прекратен договор за строителство № BG16 RFOP001- 1. 008- 0010-С01-S01/24.09.2019 г. по реда на чл. 118, ал. 1 ЗОП въпреки всички налични основания за обосновано предположение за законосъобразно реално изпълнение на същия. Според поддържаната теза от жалбоподателя, атакуваното решение за откриване съставлява административен произвол, противоречи на принципа на правната сигурност, на този на легитимните очаквания и е дискриминационно. КЗК е установила правилно фактическата обстановка по спора, която накратко се свежда до следното: С Решение № РП- 33 от 09.05.2019 г. на Кмета на Община Благоевград е открита процедура от вида "открита" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за изграждане на подлез към кв. "Грамада" във връзка с реализацията на проект "Интегриран градски транспорт на гр. Благоевград", по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001- 1. 001- 0039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014- 2020", Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Инвестиционен проект "Интегриран градски транспорт" по оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020"; процедурата е проведена и е приключила със сключване на договор за строителство № BG16 RFOP001- 1. 008- 0010-С01-S01/24.09.2019 г., № 98-00-305/24.09.2019 г., сключен между Община Благоевград и определения за изпълнител ДЗЗД "Грамада строй". След сключване на визирания договор е установено, че при провеждане на процедурата, открита с Решение № РП-ЗЗ от 09.05.2019 г. на Кмета на Община Благоевград, неправилно е посочена категорията на строежа, предмет на същата, а именно III-та категория, вместо I-ва категория, каквато е категорията на строителството, предмет на обществената поръчка, съобразно Разрешение за строеж № 188/03.08.2018 г. на Главния архитект на Община Благоевград, изменено със Заповед № 67/31.08.2018 г. на Главния архитект. Именно с последната е променена категорията на строежа на първа съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗУТ и чл. 2, ал. 1, т. 3 от Наредба № 1/30.07.2003 г., но същата не е взета предвид при обявяване на обществената поръчка с Решение № РП-ЗЗ от 09.05.2019 г. на Кмета на Община Благоевград. Наред с горното, Комисията е съобразила, че съгласно Обявление за приключване на договор за обществена поръчка, договорът е предстрочно прекратен на 27.02.2020 г., като причина за прекратяването е посочено "На основание чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗОП, възложителят прекратява едностранно договор № BG16 RFOP001- 1. 008- 0010-С01-S01/24.09.2019 г., № 98-00-305/24.09.2019 г., считано от датата на получаване на съобщението". С решение № РП-9 от 23.03.2020 г. на кмета на Община Благоевград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за изграждане на подлез към кв. "Грамада" във връзка с реализацията на проект "Интегриран градски транспорт на гр. Благоевград", Административен договор BG16 RFOP001- 1. 008- 0010- C01 по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001- 1. 001- 0039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014- 2020", Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Инвестиционен проект "Интегриран градски транспорт" по оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020". При формиране на правните си изводи, КЗК е обсъдила наведените от дружеството доводи и е приела, че не са осъществени релевираните с жалбата нарушения на материалноправни норми, а също и че актът на възложителя е издаден от компетентен орган. Следва да се подчертае, че не намира опора в данните по делото оплакването на касатора, че КЗК е игнорирала възражението му за липса на валиден акт. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че това възражение се оборва от Решение № 298- МИ/04.11.2019 г. на Общинска избирателна комисия Благоевград, с което Р. Т. е обявен за избран за кмет на община Благоевград. Обстоятелството, че пред съда е било образувано дело срещу отказ на ОИК за прекратяване на пълномощията му не е равнозначно на липса на компетентност и представителна власт, каквито неоснователни доводи се навеждат в касационната жалба. Основателно в писмената защита на възложителя се поддържа, че прекратяване може да има само след наличие на влязъл в сила акт на ОИК или на съда, какъвто не е налице към 23.03.2020 г. - датата на издаване на процесното решение на възложителя. Предвид това и с оглед разпоредбата на чл. 459, ал. 4 ЗОП, съгласно която жалбата не спира изпълнението на решението, освен ако съдът постанови друго /каквото в случая не е сторено/, несъстоятелен се явява и доводът, че актът на възложителя не е валиден акт. Комисията е достигнала до извод и за материална законосъобразност на атакуваното решение на Кмета на Община Благоевград. Съображенията на КЗК в тази насока могат да бъдат обобщени по следния начин: Преди всичко, Комисията е счела, че не е оправомощена да упражнява контрол върху изпълнението, прекратяването и развалянето на договор за обществена поръчка – въпроси, решаването на които е от компетентността на гражданските съдилища. На второ място е посочила липсата на забрана извън тази по чл. 110, ал. 4 ЗОП за откриване на нова процедура със същия предмет, съобразявайки, че настоящият случай не попада в обхвата на цитираната правна норма. На трето място КЗК е зачела оперативната самостоятелност на възложителя да открие нова процедура при прекратен предходен договор, поради неизпълнение и останала неудовлетворена обществена нужда. По тези съображения и при липсата на каквито и да било конкретни твърдения на жалбоподателите за допуснати при откриването нарушения на правила и принципи на ЗОП и правилника за прилагането му, комисията е оставила без уважение жалбата, като неоснователна. Формираните от КЗК изводи и по тази част от спора се споделят от настоящия състав. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т. е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Правилен е изводът на КЗК, че в ЗОП и Правилника за прилагането му не се съдържат ограничения за възложител да открие нова процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен или сходен на предходна процедура, завършила със сключване на договор. Обоснована е преценката на Комисията, че такова ограничение не се съдържа и в хипотезата на чл. 110, ал. 4 ЗОП, тъй като тази норма регламентира ограничение за възможността на възложителя да открие нова процедура със същия предмет преди да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка с влязло в сила решение.. е. забрана е налице само при неприключила процедура за възлагане на обществена поръчка, включително когато по същата няма влязло в сила решение за избор на изпълнител или решение за прекратяване на процедурата. Твърдение за факти, касаещи наличие на такава хипотеза в настоящата жалба няма, още по-малко доказателства. Налице е и установена съдебна практика в аналогичен смисъл- напр. Решение № 91 от 06.01.2014 г. по адм. д. № 14927/2013 г., Решение № 1377 от 02.02.2017 г. по адм. д. № 13767/2016 г., както и Решение № 12624 от 13.10.2020 г. по адм. д. № 9607/20 г., всичките на Четвърто отделение на ВАС. Предвид гореизложеното и след като възложителят едностранно, на основание чл. 118, ал. 1 ЗОП, е прекратил горепосочения договор за строителство, считано от датата на получаване на съобщението за това, то обосновано КЗК е приела, че се касае за едностранен акт на възложителя, който не зависи от волята на изпълнителя и който поражда действие от момента на получаване на изявлението за прекратяване. Затова и се явява съответен на закона формирания извод, че КЗК не упражнява контрол по законосъобразност относно волеизявлението на възложител за прекратяване на договор за възложена обществена поръчка по смисъла на чл. 118 ЗОП. Възложеният договор за обществена поръчка поражда облигационно действие между страните и всякакви спорове досежно неговото изпълнение, неизпълнение, прекратяване, разваляне и т. н. са от компетентността на гражданския съд на основание чл. 120 ЗОП. Като е приела горното, Комисията е достигнала до законосъобразния извод, че не е компетентна да се произнесе по законосъбразността на предприетото прекратяване на договорната връзка между възложителя и ДЗЗД "Грамада строй". В решението са очертани възможностите за защита на жалбоподателя и касатор в настоящото производство по съдебен ред, включително и за претендиране на обезщетение за претърпени вреди по съдебен ред, съобразно правилото на чл. 118, ал. 2 ЗОП. В заключение следва да се посочи, че липсата на законова забрана за откриване на нова процедура за обществена поръчка в хипотеза като процесната обосновано е мотивирало КЗК да приеме за неоснователни всички релевирани доводи за "административен произвол", "пряка дискриминация" и т. н. От друга страна, Комисията е съобразила, че ДЗЗД "Грамада строй" не твърди нарушения при откриване на новата процедура, които да са довели до необосновано ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл. 2 ЗОП, нито се позовава на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или в друг документ, свързан с процедурата. При тези данни, като е приела жалбата на ДЗЗД "Грамада строй" за неоснователна и я е оставила без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от адв. Богоева, на Общината следва да се присъди сумата 6 900 лева – разноски за адвокатско възнаграждение. Същите са доказани с представените писмени доказателства към списъка за разноските. Направеното възражение за прекомерност е неоснователно, тъй като адвокатското възнаграждение е под минималния размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. първо от Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение