Решение № 5919 от 15.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11096/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична община срещу Решение 4667 от 07.07.2022 г. по адм. дело 1271/2022 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-55 от 17.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 г. за определяне на финансова корекция на Столична община. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са доводи, че съдът е извършил формална проверка на изнесените пред него факти и обстоятелства и е постановил обжалваното решение в нарушение на материалния закон. Касационният жалбоподател излага аргументи за липса на установеното от органа нарушение, съответно за неосъществен състав на описаната в акта нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение и обжалвания административен акт. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 г., чрез процесуалния си представител представя писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение, в случай че надхвърля нормативно определения минимум. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Столична община срещу Решение РД-02-36-55 от 17.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на Столична община в размер на 25 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-10 от 19.06.2018 г. с изпълнител АИКО - М ЕООД. Посоченият договор е сключен в резултат от проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване па енергийна ефективност на училища и детски градини па територията на Столична община, по 26 обособени позиции, за Обособена позиция 14 Основен ремонт/реконструкция на ОДЗ 115 (нова ДГ 115) Осми март, ул. Осми март 28, район Надежда. Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) - незаконосъобразно съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Като фактическо основание за определяне на корекцията е посочено, че срокът за изпълнение на поръчката е 155 календарни дни (това е максимално допустимият според документацията за участие). Започнал е да тече от съставяне на протокол обр. 2 от 29.06.2018 г. Акт обр. 15 е съставен на 12.02.2019 г., поради което изпълнението на договора е със закъснение от 74 календарни дни. Според органа приемането на изпълнението на договора, без да е начислена неустойка за забава, представлява незаконосъобразно съществено изменение на договора. В допълнение органът е отбелязал, че като показател за оценка на офертите се предвижда Оценка на риска, във връзка с който възложителят е идентифицирал риска неблагоприятни метеорологични условия. В техническото предложение този риск също е идентифициран и са предложени мерки за предотвратяването му, но на практика предложените мерки не са изпълнени. При проверка на законосъобразността на акта за финансова корекция съдът е приел, че оплакванията на бенефициера са неоснователни, възприемайки аргументите, изложени в административния акт. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Основателно касационният жалбоподател се оплаква, че административният орган, както и съдът не са зачели периодите на неблагоприятни метеорологични условия. По делото не се спори, че за тези периоди не са съставени актове обр. 10. Такива актове обаче не се изискват съгласно сключения между страните договор за обществена поръчка. Съгласно чл. 13, ал. 4 от договора за възлагане на обществена поръчка (в същия смисъл е и проектодоговорът) при неблагоприятни метеорологични условия, чието настъпване е удостоверено с официална справка, издадена от Националния институт по метеорология и хидрология към БАН (НИМХ-БАН), срокът за изпълнение се удължава с посочения в справката период от време. По делото са представени метеорологични справки на НИМХ-БАН, издадени по искане на изпълнителя на обществената поръчка за периодите 01.07.2018 г. - 19.12.2018 г., 01.01.2019 г. - 13.02.2019 г. и 20.12.2018 г. - 01.01.2019 г., както и Сертификат за форсмажор 008/19.02.2019 г., издаден от Българската търговско-промишлена палата (БТПП) отново по искане на изпълнителя на обществената поръчка. Представено е също така становище на строителния надзор изх. 14-07-00-95 от 02.04.2019 г. относно срочното изпълнение на процесния договор, адресирано до Столична община в отговор на писмо изх. СОА16-ППОО-152-(492)/26.03.2019 г. В становището на строителния надзор се посочва, че от първите две метеорологични справки се установяват общо 68 дни с отрицателни температури и/или валежи от дъжд и сняг. От третата метеорологична справка се установяват още 13 дни с отрицателни температури и/или валежи от дъжд и сняг. Отбелязва се, че при замръзнали или преовлажнени почви в зимни условия при продължителен период с отрицателни температури и/или валежи от дъжд и сняг, наличието на няколко дни с положителни температури не е достатъчно основание земната основа да добие необходимите характеристики, за да се пристъпи към полагане на настилки, включени в обхвата на част Вертикална планировка или изпълнение на дейности по част Озеленяване. В сертификата за форсмажор е констатирано, че изпълнението на СМР на обекта е било възпрепятствано в следствие на отрицателни минимални температури и валежи от сняг през месеците ноември, декември и януари до 12.02.2019 г. Административният орган не оспорва данните от посочените по-горе справки. Но отбелязва, че методиката за оценка включва подпоказател Управление на риска максимална оценка 10 т. Предмет на този подпоказател са уменията за анализ, оценка и набелязване на мерки за управление на идентифицираните от възложителя рискове, които е възможно да настъпят при изпълнение на обществената поръчка, един от които е появата на неблагоприятни метеорологични условия. Т.е. неблагоприятните метеорологични условия за извършване на строително-монтажните работи не представляват абсолютно основание за удължаване на срока на договора, а риск, който следва да бъде съобразен при организацията на работата от потенциалния изпълнител. Също така самият възложител би следвало да отчита времето, в което поръчката ще се изпълнява, и при определяне на срока и да предвиди времеви буфер, който да включва подобни естествени затруднения на работния процес. Касационната инстанция приема, че така изложените аргументи не отчитат конкретните факти и обстоятелства, релевантни за разрешаване на настоящия спор. При положение, че неблагоприятните метеорологични условия са предвидени като основание за удължаване на срока на изпълнение още в проекта на договора, то това основание е било предварително ясно за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка и не са налице ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. В случая е налице достатъчно надлежна подготовка на документацията за участие, не се ограничава участието на заинтересованите икономически оператори в обществената поръчка и същите са равнопоставени към момента на подаване на офертите си (в този смисъл Решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, т. 71). Действително за оценка на техническите предложения е предвиден подпоказател Управление на рисковете, като в примерното им изброяване е включен риск Поява на неблагоприятни метеорологични условия. По този показател обаче избраният изпълнител не е получил максималния възможен брой 10 точки, а е получил половината от тях 5 точки, т.е. според възложителя не е предложил оптимално разрешение за управление на рисковете. За разлика от избрания изпълнител, останалите двама участници са получили максималния възможен резултат от 10 т. по спорния показател. По горните съображения не се потвърждават изводите на органа за забава при изпълнението на поръчката, нито за незаконосъобразно изменение на договора за възлагането й. Като не е констатирал незаконосъобразността на административния акт, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон. Решението следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на административния акт. Съобразно изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 20 046,80 лв., включващи държавна такса 1 290,50 лв. и адвокатско възнаграждение 4 143 лв. за първата инстанция и държавна такса 1 290,50 лв. и адвокатско възнаграждение 13 322,80 лв. за касационната инстанция. Направеното от ответника възражение за прекомерност на платеното и претендирано адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като размерът на същото е съобразен с минимума по чл. 7, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и е с включен ДДС, а възражението е обвързано с размерите по наредбата. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение