Решение № 9709 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6156/2017 г.

Решение № 9709 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6156/2017 г., V о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от председателя на Комисията за финансов надзор (КФН), чрез процесуален представител, срещу решение № 2149/03.04.2017 г. по адм. дело № 6349/2016 г. на Административен съд - С. - град, с което е отменена негова заповед № Д - 07 - 60/25.05.2016 г., прекратяваща служебното правоотношение с В. Ц. В. - П. на длъжност "младши експерт" в отдел "Административно - наказателна дейност", дирекция "Застрахователен надзор". Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - материалноправно незаконосъобразно, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата срещу оспорената заповед. Ответникът по касационна жалба - В. Ц. В. - П., с адрес в гр. С., чрез процесуален представител в писмен отговор и в съдебно заседание, иска оставяне на решението в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Във връзка с допустимостта на касационната жалба е постановено и влязло в сила определение № 11947/10.10.2017 г. по адм. дело № 9558/2017 г. на петчленен състав на ВАС. Р. по същество е основателна. За да постанови обжалваното решение, АССГ е приел за установено, че жалбоподателката П. е заемала длъжността "младши експерт" в отдел "Административно - наказателна дейност", дирекция "Застрахователен надзор" в КФН, назначена на основание чл. 10д, ал. 4 и чл. 9, ал. 1 ЗДСл., при условията на чл. 12 ЗДСл. със заповед на председателя на КФН, считано от 16.03.2015 г. Не е спорно, че П. е постъпила за първи път на държавна служба, което е видно и от приложената декларация на основание чл. 111, ал. 2 ЗДСл. С оспорената заповед № Д - 07 - 60/25.05.2016 г, председателят на КФН на основание чл. 12, ал. 1 във връзка с чл. 108 от ЗДСл. е прекратил служебното правоотношение, като е посочил причини за прекратяването: в едногодишния срок за изпитване. Заповедта е връчена на П. на 31.05.2016 г. На същата дата в 15.50 ч. П. е представила болничен лист с диагноза "заплашващ аборт" и 14 дни домашен отпуск за периода от 31.05.2016 г. до 13.06.2016 г. АС е изложил мотиви, че заповедта е издадена от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма и съдържа необходимите реквизити, визирани в чл. 108, ал. 1 ЗДСл., при спазване на административно - процесуалните правила. Съдът е изложил доводи, че независимо от факта, че заповедта е издадена в едногодишния срок за изпитване, жалбоподателката се е ползвала от закрилата по чл. 333, ал. 5 от КТ, тъй като е била бременна. Съдът е посочил, че действително правоотношението на П. е служебно и в ЗДСл. няма предвидена подобна закрила на бременните държавни служителки, каквато има в КТ за бременните работещи по трудово правоотношение. Според АС изискването на КТ да бъде получено предварително разрешение на Инспекцията по труда в хипотезата на прекратяване на правоотношението в срока за изпитване от страна на работодателя по отношение на бременна работничка следва да се прилага и за бременните държавни служителки, поради изискването за равно третиране на сходните положения ( чл. 20 и 21 от Хартата на основните права в ЕС) и закрилата на майчинството по чл. 8 от Конвенция № 183/2000 г. на МОТ, ратифицирана от България през 2001 г. Съдът се е позовал и на решение на СЕС от 09.03.2017 г. по дело № С - 406/2015 г., което макар и да касае равното третиране на лица с увреждания, е приложимо според АССГ към настоящия казус. П. са доводи, свързани със забраната за неблагоприятно третиране на жените, свързани с бременост в Европейското право и практиката на СЕС. И. са доводи, че независимо от наличието на разпоредбата на чл. 107б ЗДСл., към конкретния казус е приложима разпоредбата на чл. 333, ал. 5 КТ и като е прекратено служебното правоотношение без предварително разрешение на Инспекцията по труда, заповедта е незаконосъобразна. Решението е неправилно - постановено в нарушение на материалния закон. Правилни са изводите на съда относно наличието на предпоставките за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 12, ал. 1 от страна на органа по назначаването в едногодишния срок за изпитване, считано от назначаването на П. за пръв път на държавна служба. Както и самият АС е посочил в ЗДСл. са уредени хипотезите на закрила на жените - държавни служителки в чл. 107б ЗДСл. Според този текст е предвидена защита за служителките, които ползват отпуск за бременност и раждане, какъвто не е настоящият казус и забрана за прекратяване на служебното правоотношение с бременна служителка на основание съкращаване в щата, какъвто също не е настоящият казус. З. за бременни служителки, които все още не ползват отпуск за бременност и раждане, в едногодишния срок за изпитване не е предвидена и същото не представлява в конкретния случай неравно третиране спрямо лицата по трудово правоотношение. Настоящият съдебен състав споделя тази част от по - новата съдебна практика на ВАС, в която е мотивирано, че различната уредба на закрилата на държавните служители в ЗДСл. спрямо тази на работещите по трудово правоотношение в КТ се дължи на спецификите на служебното правоотношение - такова на власт и подчинение и няма препращане към КТ, който урежда правоотношения между равнопоставени субекти. В случая следва да се провери правилността на преценката на съда, че с оглед забраната за неравно третиране в сходни случаи по защитен признак, към настоящия казус следва да се приложи разпоредбата на чл. 333, ал. 5 КТ. Следва да се посочи, че е необосновано твърдението на съда, че длъжността на жалбоподателката може да се изпълнява и по трудово правоотношение. По делото липсват, каквито и да е било доказателства в тази насока, а нейната длъжност "младши експерт" в отдел "Административно - наказателна дейност", дирекция "Застрахователен надзор" е свързана именно с изпълняване на властническите правомощия на административния орган КФН - в частност съставяне на актове за допуснати административни нарушения. Тази длъжност е част от специализираната администрация на КФН и общественият интерес да бъде изпълнявана законосъобразно тази дейност, включително и от служителите, които са в срока за изпитване, обуславя по - ограничения кръг на защита на правата на бременните държавни служителки, осъществяващи част от санкционните функции в държавната администрация спрямо предвидената защита в нормативните актове за работещите по трудово правоотношение бременни работнички, в чиито функции и задължения липсват подобни правомощия. Това е и основаната разлика с правнорелевантните факти по цитираното от АССГ решение на СЕС от 09.03.2017 г. по дело № С - 406/15, както и с решението на ВАС, пето отделение по делото, по което е отправено преюдициалното запитване - а именно решение № 6014/2017 г. по дело № 12369/2014 г., където длъжността не предполага осъществяване на част от властническите правомощия на административния орган. От значение е и друга разлика по казуса на лицето с увреждане по тези дела - на последното е било прекратено правоотношението поради съкращаване в щата, а не както в настоящия случай в срока за изпитване. Видно от цитираната разпоредба на чл. 107 б, ал. 2 ЗДСл., тя също разграничава тези две хипотези по отношение предвидената защита на бременните държавни служителки и урежда защита само при съкращаването в щата. Предвид изложеното мотивите, които са изложили СЕС и ВАС по този цитиран от съда и ответника по касация казус, са неотносими към настоящия спор. По същата причина доводите за неравно третиране на жалбоподателката спрямо лице, което евентуално би упражнявало нейните функции и задължения по трудово правоотношение, са несъстоятелни. Неподкрепени от доказателства са и доводите за нуждата от защита поради неравното й третиране поради бременността и позоваването на правото на ЕС в областта на защита от дискриминация. Видно от служебното досие на жалбоподателката, което е представено в цялост по първоинстанционното дело, органът по назначаването по никакъв начин не е бил уведомен за нейната бременност към датата на издаване на оспорената заповед - 25.05.2016 г., за да се твърди, че я е третирал неравно поради бременността й и съответно неотносимо към спора по делото е позоваването на разпоредби, свързани със забрана за неравно третиране по някой от защитените признаци. П. не е представяла медицински или други документи, в която да е вписана нейната бременност, нито по какъвто й да е повод е уведомявала органа по назначаването за това обстоятелство. За пръв път след връчване на заповедта (шест дни след издаването й) тя е представила болничен лист, от който може да се направи такъв извод. Следователно незаконосъобразен и в противоречие с чл. 142, ал. 1 АПК е изводът на АССГ, че административният орган е следвало да съобрази болничния лист при издаване на заповедта, след като издаването на заповедта предхожда с шест дни болничния лист. Дори и от твърденията в писмения отговор на ответника по касация, че детето е родено на 29.12.2016 г. е видно, че бременността към датата на издаване на болничния лист и била в толкова начална фаза, че не би могло да се иска от органа по назначаването, който не е бил уведомен за нея, да я предполага и да я вземе предвид при издаване на оспорения акт. Поради наличието на предпоставките на чл. 12, ал. 1 ЗДСл., отсъствието на предпоставките на чл. 107 б ЗДСЛ. и неприложимостта на разпоредбата на чл. 333, ал. 5 от КТ към настоящия казус, решението е неправилно - материалноправно незаконосъобразно, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което се отхвърля оспорването срещу процесната заповед. Това е така защото заповедта, освен че е издадена от компетентен орган, в изискуемата форма, съдържа необходимите реквизити и са спазени административно - производствените правила по издаването й, както правилно е приел АССГ, съответства и на материалното право и целта на закона - а именно в срока на изпитване органът по назначаването да извърши преценка по целесъобразност на кои лица, назначени в хипотезата на чл. 12, ал. 1 ЗДСл. да прекрати служебното правоотношение. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, пето отделение