Решение № 13544 от 12.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1159/2014 г.

Решение № 13544 от 12.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1159/2014 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", предишна дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП, против решение № 7790/10.12.2013 г. по адм. д. № 2866/2012 г. на Административен съд София-град, в частта, с която е отменен Ревизионен акт (РА) № 01-1101757/12.07.2011 г., поправен с РА за поправка № 1147975/17.08.2011 г., издадени от орган по приходите при ТД на НАП - София, в частта, потвърдена с Решение № 46/09.01.2012 г., с която за данъчен период м. 03.2008 г. е начислен ДДС в размер на 2 914,01 лв. и лихва за забава върху тази сума. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението в обжалваната част, поради нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на решението в обжалваната част и постановяване на друго по същество, с което да се потвърди процесният ревизионен акт в оспорената му част. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "БИ АР ДИ" ООД, гр. София, не взема становище по касационната жалба. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, е неоснователна. С първоинстанционното решение е отменен РА частично за допълнително начислен ДДС в размер на 2 914,01 лв. за данъчен период м. 03.2008 г. на основание чл. 82, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 от ЗДДС, относно извършени СМР по фактура № 3068/04.03.2008 г., издадена от "Балканстрой" АД, състоящи се в асфалтиране на част от ул. "Найден Геров" и оформяне на подход от улицата към сградата - експлоатиран от "БИ АР ДИ" ООД апартаментен комплекс "Игъл Лодж", гр. Банско. В останалата част, жалбата на "БИ АР ДИ" ООД, гр. София, е отхвърлена. В тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. В хода на ревизията на "БИ АР ДИ" ООД са изискани счетоводни и търговски документи, касаещи дейността му през ревизираните периоди. От събраните документи е установено, че дружеството е извършвало дейност по експлоатация на апартаментен комплекс "Игъл Лодж", гр. Банско, състоящ се от апартаментна част, хотелска част, ресторант, фитнес зала, ски гардероб и сауни. От ревизираното лице е представен акт обр. 19, с изпълнител "Балканстрой" АД, от който е установено, че през данъчен период 01.01.-31.01.2008 г., след въвеждане експлоатация на комплекса, дружеството е извършило СМР за подобрение и преустройство на фоайе, външни гаражи (паркинг), фитнес зала, сауни, помещение за масажи, вертикална планировка на прилежащ терен на сградата. В него са отразени също дейности по оформяне на подход от улицата към сградата и асфалтиране на част от "Найден Геров" за сметката на "БИ АР ДИ" ООД. Управителят на дружеството е дал обяснение, че процесните СМР са направени поради приемане на ПУР на местността и че оформянето на пространството пред комплекса и подхода към него, връзката с проектна улица "Найден Геров" са на прилежащ терен собственост на "БИ АР ДИ" ООД, а община Банско не била извършила още съответните процедури по отчуждаване на земята, за което е приложил скица. Ревизиращият орган е приел, че след като дружеството не е представило доказателства, че посочената улица е негова собственост, фактически получател е трето лице - община гр. Банско, и е направил извод, че "БИ АР ДИ" ООД е извършило доставка, която на основание чл. 9, ал. 3, т. 2 от ЗДДС се счита за безвъзмездна. Посочил е, че на основание чл. 12 от ЗДДС СМР услугите са облагаеми, поради което съгласно чл. 82, ал. 1 от ЗДДС данъкът е изискуем от доставчика по всяка облагаема доставка с място на изпълнение на територията на страната. На основание чл. 86, ал. 1 от ЗДДС, доставчикът на безвъзмездната доставка - в случая "БИ АР ДИ" ООД, дължи ДДС. В съдебното производство съдът е указал на страните доказателствената тежест за статута на терена, върху който са извършвани процесните СМР. Ревизираното лице е предоставило удостоверение от община Банско от 28.02.2013 г., в което е посочено, че към посоченият момент не са извършвани отчуждителни мероприятия на името на "БИ АР ДИ" ООД. Съдът е посочил, че органът на приходната администрация не е изпълнил доказателствената тежест да установи, че квалифицираните като безвъзмездна доставка СМР са извършвани върху имот, който представлява общинска собственост. При така установеното от фактическа страна, съдът е извел извод, че тъй като не е установено процесните СМР, за които е начислен ДДС, да са извършени в имот, който е общинска собственост, то не са налице предпоставките на чл. 9, ал. 3, т. 2 от ЗДДС и начисляването на допълнително ДДС в размер на 2 914,01 лв. за данъчен период м. 03.2008 г. е незаконосъобразно. Решението, в обжалваната част, е правилно. По силата на чл. 9, ал. 3, т. 2 ЗДДС за възмездна доставка на услуга се смята и безвъзмездното предоставяне на услуга за лични нужди на данъчно задълженото физическо лице, на собственика, на работниците и служителите или за цели, различни от независимата икономическа дейност на данъчно задълженото лице. Както правилно е посочил административният съд, посочената разпоредба изисква безвъзмездната доставка на услуга да е предназначена за личните нужди на собственика или на трети лица, а в конкретния случай - извършеното е с цел стопанските нужди на ревизираното лице. Още в хода на ревизията от страна на "БИ АР ДИ" ООД е посочено, че направените СМР са на прилежащ терен, собственост на дружеството, за което е приложена скица, в която ревизираното лице е посочено като собственик. От приложеното по делото удостоверение от община Банско е видно, че относно процесния имот не са извършени отчуждителни процедури, каквото е изискването на чл. 21, ал. 1 и ал. 9 от Закона за общинската собственост /ЗОС/. Правилно е разпределена доказателствената тежест от страна на административния съд. В тежест на органа на приходната администрация е да установи предпоставките по чл. 9 от ЗДДС и по-конкретно - дали е налице безвъзмездна доставка, която да е извършена в имот - общинска собственост. След като не е установил собствеността на терена, в който са извършени СМР, органът на приходната администрация неправилно е извел извод за наличие на предпоставките по чл. 9, ал. 3, т. 2 ЗДДС и начисляването на допълнителното ДДС в посочения размер, е незаконосъобразно, съответно и допълнително начислената лихва за забава върху тази сума е незаконосъобразна. По изложените съображения, решението на първоинстанционния съд в обжалваната част е правилно и обосновано и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение