Решение № 1514 от 17.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6794/2021 г.

Решение № 1514 от 17.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6794/2021 г., I о., докладчик председателят Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Н. Г. в качеството й на ЕТ "Н. Г. 66" [населено място], общ. Мирково, обл. София, чрез адв. И. Шаренков против решение № 353/26.04.2021 г., постановено по адм. дело № 506/2020 г. на Административен съд – София Област, с което е отхвърлена жалбата на търговеца срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № 23/311/01028/3/01/04/01, с изх. № 01-6500/8429 от 10.02.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". В касационната жалба е посочено, че решението е постановено в нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът счита, че първоинстанционният съд не е посочил въз основа на какво правно основание е приел, че АУПДВ е издаден в определения от закона срок – чл. 57 АПК или чл. 155 ДОПК. Излага съображения, че процесния акт е издаден извън предвидения от закона преклузивен срок. Сочи, че АУПДВ е постановен след изтичането на мониторинговия период и при изтекъл давностен срок на договора съгласно чл. 111, б "б" ЗЗД. Излага съображения, че мониторинговият период е изтекъл както към момента на образуване на административното производство, така и към момента на издаване на акта и § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП е неприложим. Счита, че изводите на съда, че производството е започнало с извършването на проверките на място от служителите на ДФ "Земеделие" са в противоречие с чл. 25 от АПК. Оспорва като неправилни и изводите по материалната законосъобразност на акта и тези за неприложимост на ЗУСЕСИФ. Излага доводи, че в случая приложение следва да намери нормата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), която изрично препраща към ЗУСЕСИФ по отношение на материалноправните основания за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 – 9 ЗУСЕСИФ и вида на административния акт и реда на неговото издаване по чл. 73 от същия закон. Твърди, че неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план за 2016 г., 2017 г., 2018 г. индикатори (приходи) е основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Излага и съображения, че Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП (Правилата) имат действие за напред, но не и обратно действие за вече подписани договори и след изтичане на мониторинговия им период, като тяхното приложение в случая противоречи на чл. 14, ал. 3 ЗНА и трайната практика на Върховния административен съд. Искането е за отмяна на решението и отмяна на оспорения административен акт. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответната страна. Ответникът – изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", чрез процесуалните си представители адв. К. Ангелова и адв. В. Начев оспорва касационната жалба и моли да се остави без уважение като неоснователна, по съображения, изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от касатора. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Предмет на оспорване пред административният съд е бил АУПДВ № 23/311/01028/3/01/04/01, с изх. № 01-6500/8429 от 10.02.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с който на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 и ал. 3, т. 4 във вр. с чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. и на основание т. 8. 1 и т. 4. 4 б "б" във вр. с неизпълнението на т. 4. 12 и т. 4. 18 от договор № 23/311/01028 от 20.10.2018 г. във вр. с т. 9. 1 б "г" и на основание "Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП ("Правилата") по мерките от Програма за развитие на селските райони (ПРСР) 2007 – 2013 г., и на основание чл. 59 АПК във вр. с чл. 165 и чл. 166 ДОПК и чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП на ЕТ "Н. Г. 66" [населено място], общ. Мирково, обл. София е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 53 577, 74 лв., представляващо 15 % от предоставената финансова помощ по сключения договор за подпомагане, определено на основание т. 30 и т. 18 от Правилата, поради неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи от подпомаганата дейност за 2016 г., 2017 г. и 2018 г., както и неподдържане на заложената по бизнес план заетост за период от 3 пълни финансови години. Размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е определен, като най – големият размер от двете констатирани нарушения, поради забраната за кумулиране на същите. Въз основа на събраните доказателства съдът е приел за установено от фактическа страна, че ЕТ "Н. Г. 66" има сключен договор за подпомагане с ДФ "Земеделие", по който е изплатена безвъзмездна финансова помощ в размер на 357 184, 91 лева, от които авансово плащане в размер на 178 716, 68 лв. платено на 03.04.2015 г. и окончателно плащане в размер на 178 468, 23 лева платено на 16.12.2015 г. по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от ПРСР 2007 - 2013 г. При извършена в периода 20.06.2019 г. – 26.06.2019 г. извънредна проверка на място след плащане по проект № 23/311/01028, проверяващият екип е установил неизпълнение на задължения съгласно одобрения бизнес план по отношение на залегналите в него финансови показатели, на база които проектът е определен като допустим. При проверката са представени документи за 3 пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г., както и за периода 01.01.2019 г. - 31.05.2019 г. След анализ на данните е констатирано, че: - за 2016 г. са установени приходи в размер на 52 733. 95 лв., което представлява изпълнение от 21. 09 % спрямо заложените в производствената програма - 250 000, 00 лв.; - за 2017 г. е установено, че са изпълнени приходи възлизащи на 70 926. 61 лв., като същото представлява изпълнение в размер на 28. 37 % от прогнозираните финансови параметри за втората година от производствената програма в бизнес плана, за която са заявени приходи - 250 000. 00 лв.; - за финансовата 2018 г. са установени приходи в размер на 26 293. 57 лв., което е 10. 52 % изпълнение спрямо заложените в програмата за съответната година - 250 000. 00 лв. Прието е, че за три пълни финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г. са реализирани приходи в размер на 20 % спрямо заложените в бизнес плана, изчислени средноаритметично за проверения период. По отношение на залегналата в бизнес плана заетост, е посочено, че той е предвиждал разкриването на три работни места, от които: един брой работно място на позиция "управленски персонал", един брой на позиция "производствен персонал" и един брой работно място на позиция "административен персонал". След справка в НАП за едноличния търговец е установено, че за 2016 г., 2017 г. и 2018 г., изчислено средноаритметично за годините е имало двама души персонал, което представлява изпълнение 66, 67 %. С писмо с изх. № 01-6500/8429 от 23.10.2019 г., изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е уведомил едноличния търговец за откриване на производството по издаване на АУПДВ във връзка с установените нарушения, като му е предоставена възможност за възражение и ангажиране на доказателства. Писмото е получено от адресата на 28.10.2019 г. Възражението е прието за неоснователно по мотиви изложени в оспорения АУПДВ. Изготвен е и доклад за нередност № 23/311/01028/3/01/17/01 от 13.02.2020 г. Първоинстанционният съд е обсъдил одобрения бизнес план по проекта, както и клаузите по сключения между страните договор за подпомагане. Приел е за безспорно по делото, че финансовата помощ е изплатена изцяло, къщата за гости е изградена, регистрирана и функционира по предназначение, като място за настаняване. При тази фактическа установеност съдът е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган в установената форма. Относно приложимия процесуален ред за възстановяване на получената безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от ПРСР 2007 - 2013 г. съдът е обосновал извод за приложимост на общия ред по чл. 166 ДОПК. По аргумент от § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ е прието, че този закон е неприложим. За относима в случая е приета Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, която е издадена на основание чл. § 35, ал. 3 от ЗИД на ЗПЗП, а не на ЗУСЕСИФ. С тези мотиви административният съд е приел, че АУПДВ е издаден при спазване на изискванията за форма, изложени са фактически и правни основания за издаването му, като липсват основанията по чл. 146, т. 1 и т. 2 АПК за неговата отмяна. Като неоснователно е отхвърлено възражението на жалбоподателя, че проверката е извършена след изтичане на периода на мониторинг по договора. В тази връзка съдът е посочил, че съгласно чл. 43 от приложимата Наредба, срокът на мониторинг е 5 години, като договорът е сключен на 20.10.2014 г., а проверката е извършена в периода 17.06.2019 г. – 28.06.2019 г. и попада в срока на мониторинг. Първоинстанционният съд въз основа на събраните доказателства и позовавайки се на заключението по съдебно – счетоводната експертиза, е приел, че едноличният търговец не е осигурил заемането на предвидените в бизнес плана три работни места, като не е изпълнил и заложените приходи от дейността. Като спорен е определен въпросът, дали констатираното неизпълнение представлява основание за ангажиране на договорната отговорност на ползвателя за възстановяване на част от получената по проекта сума. За да отговори на този въпрос административният съд е извършил анализ на клаузите по сключения договор и на посочените в акта основания, както и на приложимите материалноправни разпоредби и на легалните дефиниции на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост". Приел е, че неизпълнението на бизнес плана е установено в оспорения АУПДВ и са налице предпоставките за ангажиране на отговорността на ползвателя за неизпълнението на задълженията по т. 4. 12 и т. 4. 18 от договора. Относно размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ първоинстанционният съд е цитирал т. 8. 1 от договора, както и разпоредбите на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. и е приел за правилно приложението на т. 30 и т. 18, предл. 1 от Приложение към раздел I "Общи положения" от "Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013 г. ", издадени от ДФ "Земеделие" – Разплащателна агенция, обн., ДВ, бр. 69 от 30.08.2019 г., в сила от 30.08.2019 г. Прието е, че размерът на санкциите за всяко от нарушенията е правилно определен от 15 % по т. 30 от Правилата за неизпълнението на предвидените доходи от дейността (средноаритметично изпълнение в размер на 20 %) и от 10 % на основание т. 18 от Правилата, поради неизпълнение на задължението за разкриване на работни места. Съдът е приел за правилно определянето от органа на една санкция, а именно по-високата по размер санкция от 15 % (53 577, 74 лева) от размера на предоставената финансова помощ по договора – общо 357 184, 91 лева, тъй като двете санкции не се кумулират. Като неоснователно е отхвърлено възражението за липсата на законово основание за прилагане на Правилата и това, че те не са задължителни в договорните отношения между страните по делото. Съдът се е позовал на чл. 27, ал 9 ЗПЗП и е посочил, че Правилата са одобрени от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" - РА със заповед № 03-РД/3218 от 8.08.2019 г. в изпълнение на законовата делегация по чл. 27, ал. 9 от ЗПЗП и са обнародвани в "Държавен вестник" - бр. 69 от 30.08.2019 г., същите са издадени от изрично овластен от закона орган в съответствие с разпоредбата на чл. 76, ал. 1 АПК. По аргумент от чл. 75 АПК е прието, че като подзаконов нормативен акт Правилата съдържат административноправни норми определящи размера на подлежащата на възстановяване сума при констатирана нередност, които се отнасят и до договор № 23/311/01028/20.10.2014 г. Решението е неправилно постановено. Основателно се поддържа в касационната жалба, че при извършването на преценката си за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, съдът не е съобразил действащия материален закон - чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП, в сила от 28.06.2019 г. Съгласно чл. 166, ал. 1 ДОПК установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В конкретния случай съответният закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ред. от ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. В нормата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП е уредено, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 – 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. На основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП АУПДВ за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се издава извън основания по ал. 6 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ. Оспореният АУПДВ е издаден на 10.02.2020 г., при действието на посочените материалноправни норми. Като фактически основания за възникване на публичното държавно вземане в акта е посочено неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи от извършваната дейност за три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г., както и неизпълнение на заложените в него показатели за заетост чрез разкриване на три работни места. В съдебната практика по аналогични случаи, константно се приема, че неизпълнението на установените в бизнес плана показатели, за които е предоставена безвъзмездна финансова помощ от ПРСР представлява неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. (В този смисъл решение № 13796/06.11.2020 г. на ВАС по адм. дело № 12488/2019 г., решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС по адм. дело № 11174/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС по адм. дело № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС по адм. дело № 7468/2018 г.; решение № 5040/04.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4307/2018 г. и др.). От изложеното следва, че в процесния случай незаконосъобразно при констатирано неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи и показатели за заетост, които представляват основание по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, административният орган е определил подлежащата на възстановяване финансова помощ с АУПДВ, издаден на основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП във връзка с чл. 166 ДОПК. Основателен е доводът в касационната жалба, че оспореният административен акт е издаден след изтичане периода на мониторинг, който на основание § 1, т. 1, б. "а" от ДР на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., (обн. ДВ бр. 69/2019, в сила от 30.08.2019 г.) е 5 години, считано от датата на сключването на договора 20.10.2014 г. т. е. до 20.10.2019 г. Неправилно съдът е приел, че релевантен за спазването на периода на мониторинг е моментът на извършване на проверката от 17.06.2019 г. до 28.06.2019 г. Основателни са възраженията в касационната жалба, че административното производство е започнало и административният акт е издаден след 20.10.2019 г. Неправилно съдът е приложил нормата на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, тъй като след изменението на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) специалният закон изрично препраща към ЗУСЕСИФ по отношение на материалноправните основания за възстановяване на помощта - чл. 70, ал. 1, т. 1 -9 ЗУСЕСИФ, както и по отношение вида на акта, с който се установява и реда за неговото издаване – с решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Въз основа на изложеното следва да се приеме, че оспореният АУПДВ е издаден в нарушение на изискванията за форма, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон – основания по чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК за неговата отмяна. Като е приел противното и е отхвърлил жалбата на ЕТ "Н. Г. 66", административният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго за отмяна на административния акт. Останалите възражения в касационната жалба във връзка с давностния срок по чл. 111, б "б" ЗЗД и действието във времето на Правилата, са неоснователни, но не променят горните изводи за незаконосъобразност на оспорения акт и наличието на основание по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на обжалваното решение. Предвид изхода на спора, решението следва да се отмени и в частта на присъдените разноски. На касатора се дължат направените разноски за двете съдебни инстанции в общ размер за държавни такси пред двете съдебни инстанции в общ размер на 478 лева, депозит за съдебно – счетоводна експертиза в общ размер на 350 лева и адвокатско възнаграждение за защита от един адвокат пред всяка от двете съдебни инстанции в общ размер на 2 030 лева, от които 830 лева платени в брой по договор за правна защита и съдействие от 01.12.2020 г. и 1200 лева платени по банков по договор за правна защита и съдействие от 20.05.2021 г. Възражението за прекомерност на на адвокатското възнаграждение направено от ответника е неоснователно, тъй като размерът на заплатеното от страната възнаграждение е под нормативно определения минимален размер по чл. 8, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения при материален интерес от 53 577, 74 лева. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,