Решение № 465 от 16.05.2014 г. на ВКС по н. д. № 1424/2013 г.

Решение № 465 от 16.05.2014 г. на ВКС по н. д. № 1424/2013 г., I н. о., НК, докладчик съдията Иван Недев Производството е касационно по въззивен протест от прокурор при Апелативна прокуратура-София против въззивно решение № 108/1.IV.2013 г. по внохд 1243/2012 г. на АС-София с доводи по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК за нарушение на закона - неправилно наложените на подсъдимите Р. Н. и М. Н. наказания са определени при условията на чл. 2, ал. 2 от НК по реда на чл. 373, ал. 2 от НПК в редакцията до ДВ 26/2010 г. вместо по чл. 249, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 от НК, редакция ДВ 75/2006 г., в сила от 13.Х.2006 г. Така се нарушава и чл. 55, ал. 1, т. 2, б. "б" от НК. Искането е решението да се отмени и делото върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Защитата на подсъдимите Н. и Н. е на становище, че атакуваното решение не противоречи на материалния закон - правилно въззивният съд е съобразил, че следва да се приложи действащият закон към момента на извършване на деянието и е заменил наказанието лишаване от свобода с пробация, поради което и въззивното решение следва да остане в сила. След преценка на доводите и становищата на страните и проверка на въззивното решение в пределите по чл. 347 от НПК ВКС, I н. о. в настоящия състав намира: В производство по Глава XXVII - Съкратено съдебно следствие в производство пред първата инстанция, чл. 371, т. 2 от НПК, с присъда № 292/19.X.2012 г. по нохд № 2940/2012 г. на Софийски градски съд подсъдимата М. Н. е призната за виновна в това, че за периодите от: 16.XI.2007 г. до 18.XI.2007 г. в [населено място] и в [населено място], 15.XII.2007 г. до 17.XII.2007 г. в [населено място], 14.XII.2007 г. до 18.XII.2007 г. в [населено място] и [населено място] при условията на продължавани престъпления, в съучастие, като помагач, с Р. Н. - извършител, чрез AТМ устройства е използвала платежни инструменти - револвираща международна кредитна карта с чип и кобрандирана кредитна карта на различни титуляри, без съгласието им, и от това са настъпили значителни имуществени вреди, поради което и на основание по чл. 249, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2, ал. 4, чл. 26, ал. 1, чл. 2, ал. 1 от НК й налага съответно: наказание лишаване от свобода за срок от 3 (три) години и глоба в размер на 9120 лв.; наказание лишаване от свобода за срок от 1 (една) година и 6 (шест) месеца и глоба в размер на 7350 лв., наказание лишаване от свобода за срок от две години и глоба в размер на 10 950 лева. Подсъдимата Н. е призната за виновна и в това, че на неустановена дата преди 12.XI. 2007 г., както и на неустановена дата преди 11.XII.2007 г. съставила неистински частни документи - пълномощни, поради което и на основание чл. 309, ал. 1 от НК във вр. с чл. 78а от НК я освобождава от наказателна отговорност и й налага административни наказания глоба в размер на 1000 лв. На основание чл. 23, ал. 1 от НК съдът определя едно общо най- тежко наказание на М. Н. измежду наложените й с присъдата, а именно лишаване от свобода за срок от 3 (три) години, като на основание чл. 66, ал. 1 от НК отлага изпълнението на наказанието за изпитателен срок 5 (пет) години. Със същата присъда съдът признава Р. Н. за виновен в това, че за периодите от: 16.XI. 2007 г. до 18.XI.2007 г. в [населено място] и в [населено място], 15.XII.2007 г. до 17.XII. 2007 г. в [населено място], както и периода 14.XII.2007 г. до 18.XII.2007 г. в [населено място] и в [населено място], при условията на продължавано престъпление, в съучастие, като извършител с М. Н. - помагач, чрез AТМ устройства е използвал платежни инструменти - револвираща международна кредитна карта с чип на различни титуляри и кобрандирана кредитна карта без съгласието им и от това са настъпили значителни имуществени вреди, поради което и на основание чл. 249, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2, във вр. с ал. 1 и ал. 4, чл. 26, ал. 1 от НК му налага: наказание лишаване от свобода за срок от три години и шест месеца при първоначален общ режим в затвор от открит тип и глоба в размер на 9120 лв.; наказание лишаване от свобода за срок от три години при първоначален общ режим в затвор от открит тип и глоба в размер 7350 лв. и наказание лишаване от свобода за срок от четири години при първоначален общ режим в затвор от открит тип. На основание чл. 23, ал. 1 от НК определя на Р. Н. едно общо най-тежко наказание измежду наложените му, а именно лишаване от свобода за срок от четири години при първоначален общ режим в затвор от открит тип. На основание чл. 45 от ЗЗД осъжда М. Н. и Р. Н. да заплатят на гражданския ищец "Първа инвестиционна банка" сумата от 18280 лв., обезщетение за причинени от деянието имуществени вреди, както и държавната такса върху уважения граждански иск и юрисконсултското възнаграждение. Подсъдимите са осъдени да заплатят и разноските по делото. По жалби на двамата подсъдими с оплаквания за явна несправедливост на наложените им наказания и нарушение на материалния закон - следва да бъде приложена действалата стара редакция на чл. 372, ал. 2 от НПК със задължително приложение на чл. 55 от НК, е постановено въззивното решение, предмет на настоящото производство, с което първоинстанционната присъда е изменена, като на основание чл. 373, ал. 2 от НПК вр. чл. 55, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от НК наложеното на подсъдимия Н. за извършени престъпления по чл. 249, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2, чл. 26, ал. 1 и чл. 2, ал. 1 от НК наказание лишаване от свобода е заменено с пробация, като на основание чл. 23, ал. 1 от НК му е определено едно общо наказание, а именно най-тежкото по пункт 1. задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от две години и десет месеца и 2. задължителни периодични срещи с пробационен служител с периодичност два пъти седмично за срок от две години и осем месеца, както и 300 часа безвъзмезден труд в полза на обществото за срок от една година. По отношение на подсъдимата М. Н. за престъпленията по чл. 249, ал. 1 във вр. чл. 20, ал. 4, чл. 26, ал. 1 и чл. 2, ал. 1 от НК наказанието лишаване от свобода е заменено също с пробация и на основание чл. 23, ал. 1 от НК налага едно общо наказание, а именно най-тежкото, определено по пункт 1 - задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от две години и задължителни периодични срещи с пробационен служител с периодичност два пъти седмично за срок от две години, както и 250 часа безвъзмезден труд в полза на обществото за срок от една година. Потвърждава присъдата в останалата й част. Касационният протест, с изложения довод за неправилно приложение на материалния закон в санкционната част на чл. 249, ал. 1 от НК по отношение и на двамата подсъдими, е основателен. Правилно въззивният съд е приел, че въззивният съдебен акт следва да бъде постановен в съответствие с предписанията на чл. 373, ал. 2 от НПК във вр. с чл. 55 от НК при индивидуализация на наказателната отговорност на М. Н. и Р. Н.. Разпоредбата на чл. 372, ал. 2 от НПК е процесуалноправна, но в частта за наказанието тя препраща към наказателноправната норма на чл. 58а от НК. Последната, в сила по време на извършване на деянията на двамата подсъдими изрично указва, че при определяне на наказание лишаване от свобода, извън случаите в предложение първо, се прилага чл. 55 от НК. Наказанията на подсъдимите Н. и Н., обаче, следва да се определят не при условията на чл. 55, ал. 1, т. 2, б. "б" от НК, а при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, като за престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК, за което са обвинени, извършено в периода 16.XI. 2007 г. - 18.XII.2007 г., следва да се съобрази законът, който е действал към момента на извършване на деянията, по правилата на чл. 2, ал. 2 от НК, както и по-благоприятната за тях санкция при настъпилите законови промени. В конкретния случай, приложима е разпоредбата на чл. 249, ал. 1 от НК, в редакцията от ДВ, бр. 75/12.IX.2006 г., който е действал в периода на извършване на деянията - 16.XI. 2007 г. - 18.XII.2007 г., а не тази, възприета от състава на въззивния съд - ДВ, бр. 92/27.IX. 2002 г., като при последвалите законодателни изменения след бр. 75/2006 г. наказуемостта по този текст не е изменяна - лишаване от свобода от две до осем години и глоба до двойния размер на получената сума. По силата на чл. 354, ал. 3, т. 1 от НПК въззивното решение следва да се отмени и делото върне за ново разглеждане от стадия на съдебното заседание пред въззивната инстанция, с указаниe за правилно приложение на относимия към момента на инкриминираните деяния материален закон. По тези съображения ВКС, I-во н. о. в настоящия състав