Решение № 5033 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5308/2019 г.

Решение № 5033 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5308/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Ямбол срещу Решение № 206 от 08.02.2019 г. по адм. дело № 3123/2018 г. на Административен съд – Бургас, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-1388/26.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (УО на ОПРР) 2014–2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не са налице констатираните от административния орган нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередности, послужили като основания за определяне на финансовата корекция. Оспорва изводите на административния орган, потвърдени с първоинстанционното решение, относно размера на финансовата корекция, както и основата за изчисляването й. Моли за отмяна на съдебното решение като незаконосъобразно и вместо него постановяване на друго решение по същество на спора, с което се отмени обжалваният административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (УО на ОПРР) 2014–2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-1388/26.10.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014–2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на община Ямбол 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16 RPOP001-1. 017-0002-C01-S01 от 04.08.2017 г. с изпълнител Консорциум "Строителство Ямбол-Климент Охридски" на стойност 1 795 851, 05 лв. без ДДС, предмет на договора: "Инженеринг (проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор) за обновяване и модернизиране на обекти на образователната инфраструктура на Община Ямбол на обект Средно училище "Климент Охридски" - гр. Ямбол".

В акта за финансова корекция има констатации за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор, съгласно който се изисква експерт "контрол по качеството" да има квалификация "строителен инженер";

1. нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор, съгласно който се изисква експерт по "безопасност и здраве" в строителството да има квалификация "строителен инженер";

1. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка;

1. нарушение на чл. 2, чл. 107, чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП - незаконосъобразно отстраняване на участник.

Първите три нарушения са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от ЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 23.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности), а четвъртото – по т. 14 от същото приложение.

Съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е мотивирал правилен краен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Относно първите три нарушения са неоснователни оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснати нередности при провеждане на обществената поръчка. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно отделните нарушения, изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и приложение на материалния закон:

Относно първото нарушение – на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, съставляващо незаконосъобразен критерий за подбор, съгласно който експерт "контрол по качеството" следва да притежава професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, съдът правилно е приел, че това изискване е ограничително по отношение на лица, които разполагат с експерти с друга квалификация, преминали обучение за осъществяване на "контрол върху качеството" и притежаващи съответния сертификат. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите, в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и т. 6 от същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация като исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер". Не може да бъде възприето становището, че подобни изисквания кореспондират със сложността на възложените дейности и че съответстват на необходимостта от търсене на качествено изпълнение. Последните не могат да оправдаят провеждане на обществената поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Поставените условия са безспорно ограничителни предвид разубеждаващото им въздействие и възпрепятстване от участие на потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Употребата на термина "еквивалентна" не изключва ограничителния характер на изискването, тъй като за кандидатите остава неизяснен въпросът какви други специалисти възложителят би приел за удовлетворяващи критериите.

Относно второто нарушение – също на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, съставляващо незаконосъобразен критерий за подбор, изискващ участникът да разполага с експерт по "безопасност и здраве" в строителството с квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, съдът правилно е приел, че то представлява ограничително изискване относно професионалната квалификация за лицето, заемащо длъжността експерт по "безопасност и здраве". По аналогични случаи е формирана трайна съдебна практика, съгласно която липсват нормативно закрепени ограничения на образованието и професионалната квалификация за заемането на длъжността експерт по "безопасност и здраве". Разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" от Закона за камарата на строителите, чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд, Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Загл. изм. - ДВ, бр. 102 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г.) и Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, не съдържат изискване за конкретно образование и квалификация за лицето, което извършва контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. Следователно поставеното от възложителя изискване за конкретна професионална квалификация, необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на лице по безопасност и здраве, но имат друга професионална квалификация или средно образование, свързана със строителството. Употребата на термина "еквивалентна" не изключва ограничителния характер на изискването, тъй като за кандидатите остава неизяснен въпросът какви други специалисти възложителят би приел за удовлетворяващи критериите.

Относно третото нарушение – незаконосъобразна методика, съдът правилно е приел, че при провеждането на обществената поръчка са нарушени чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. "б" ЗОП – невъзможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; методиката не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели. Правилен е също така извода за нарушение на чл. 33, ал. 1, предл. второ ППЗОП, тъй като възложителят е предвидил пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използват като показател за оценка на офертите.

Съгласно утвърдената методика комплексната оценка на офертите се формира по следната формула: КО = ПП + ЦП, където: КО е комплексната оценка на конкретната оферта на участника. ПП е оценката по показателя "Предложение за изпълнение на поръчката" на участника, с максимален брой точки – 60 точки. ЦП е оценката по показателя "Ценово предложение" на участника, с максимален брой точки 40 точки.

Относно показателя "Предложение за изпълнение на поръчката" възложителят е предвидил, че предложението ще се оценява с допълнителни 40 точки в случай на изпълнение на следните два подпоказателя, които следва да надграждат техническото предложение: Подпоказател П1 "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР" и Подпоказател П2 "Мерки за опазване на околната среда в строителството". По всеки един от двата подпоказателя участникът може да получи максимум 20 точки в зависимост от броя на предложените мерки, т. е. съответствието с горните два подпоказателя означава надграждане на техническото предложение. Същите мерки обаче съгласно техническите спецификации представляват базови изисквания – в техническите спецификации се изисква участниците при организацията на изпълнението на СМР да включат мерки за елиминиране рисковете по отношение на трети лица, както и мерки за ограничаване на неблагоприятните въздействия върху околната среда. Сравнението на съдържанието на методиката и на техническите спецификации показва, че заложените подпоказатели в методиката не са надграждащи предложението за изпълнение на поръчката, а са минимално изискуеми съгласно техническите спецификации. В методиката е предвидено, че ако участник не предложи мерки по горните два подпоказателя за оценка, точки не се присъждат. Същевременно в методиката е посочено, че участник се отстранява от процедурата, ако не е разработил предложение за изпълнение на поръчката съгласно техническите спецификации. Изводът е, че възложителят е дал противоречиви указания относно последиците, когато офертата не съдържа предложение за горните мерки. В единия случай, ако се приеме, че мерките са надграждащи, то участникът не би получил точки, ако не предложи такива мерки. В другия случай, ако се приеме, че липсата на такива мерки е несъответствие с изискванията на спецификациите, то участникът следва да бъде отстранен. Установеното нарушение създава предпоставки за наличие на разубеждаващ ефект по отношение на потенциални участници в процедурата. По този начин са нарушени принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, установени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Правилен е изводът също така, че съдържанието на методиката е в нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1, предл. второ ППЗОП, тъй като възложителят е предвидил пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В конкретния случай възложителят поставя по-висока оценка на участника, за това, че същият е разработил подробно организацията на изпълнението на СМР и на строителната площадка, при която да се елиминират рисковете за трети лица.

Относно четвъртото нарушение касационната инстанция споделя само част от изводите на съда:

Възложителят е посочил две обстоятелства за отстраняване на участника "Пи Ес Пи" ЕООД на основание чл. 107 ЗОП, които обаче според ръководителя на УО не са били налице, с което е обоснован извод за незаконосъобразно отстранен участник.

Изводът на ръководителя на УО за липса на първото обстоятелство за отстраняване е правилен. Съгласно указанията за участие, утвърдени с документацията за обществената поръчка, възложителят е изискал при подаване на оферта участникът да декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, чрез представяне на единен европейски документ (ЕЕДОП) за обществени поръчки. В документацията е предвидено липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1 ЗОП, чл. 55, ал. 1 ЗОП и други основания за отстраняване, посочени в т. 2.3.1 и 2.3.2 от документацията за участие, да се декларира в част III "Основания за изключване" на ЕЕДОП, раздел Г – "Други основания за изключване" на ЕЕДОП. В част III, б. А "Основания, свързани с наказателни присъди" и б. Г "Други основания за изключване, които може да бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган" на ЕЕДОП, отстраненият участник и предложените от него трети лица са маркирали отговор "НЕ". Видно от текста на приложения в документацията образец на ЕЕДОП, ако икономическият оператор отбележи "ДА" в част III, б. А и б. Г – означава, че за същия са налице основания за отстраняване. Респективно, отговорът "НЕ" означава, че приложимите основания за отстраняване не са налице за икономическия оператор. При така попълнените ЕЕДОП не е налице основание за отстраняване от процедурата. При заявяването на липса на основания в част III "Основания за изключване" на ЕЕДОП, раздел Г - "Други основания за изключване" на ЕЕДОП, не е необходимо същите да бъдат изрично и подробно изписани в съответните раздели на част III на ЕЕДОП. Конкретното посочване на едно или друго обстоятелство е важно и се налага тогава, когато в ЕЕДОП е маркиран отговор "ДА" в б. "А" и б. "Г", за да се установи коя от предвидените в закона хипотези е налице. В случая отстраненият участник и привлечените трети лица са заявили ясно липсата на основания за отстраняване по всички раздели на част III, като са маркирали отговор "НЕ".

Неправилен е обаче изводът на органа, потвърден от съда, относно второто обстоятелство за отстраняване. В протокол № 2 от заседание от 28.04.2017 г. комисията е приела, че за участника "Пи Ес Пи" ЕООД е налице несъответствие с изискванията към критериите за подбор поставени от възложителя по отношение на изискването за 3 (три) години опит в областта на инвестиционното проектиране на експерта по част "Пожарна безопасност". За посоченото лице комисията е констатирала, че има придобита образователна степен магистър, специалност "Ел. снабдяване и ел. обзавеждане на промишлеността на транспорта", притежаващ документ, удостоверяващ възможността да изготвя част "Пожарна безопасност", а именно Удостоверение за пълна проектантска правоспособност по интердисциплинарна част "Пожарна безопасност". По отношение професионалния опит на лицето е посочено, че същото от 02.02.2004 г. до момента е главен асистент – преподавателска дейност, практическо обучение на студенти и провеждане на квалификационни курсове по автоматизирано проектиране на електроенергийно системи и обекти, от юни 2009 г. до септември 2009 г. – проектант – консултант и от май 2012 г. до май 2012 г. проектант по част "Пожарна безопасност". Комисията е констатирала, че предложеното лице не отговаря на изискването на възложителя за наличен 3 (три) години опит в областта на инвестиционното проектиране. На основание чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП на "Пи Ес Пи" ЕООД са дадени указания да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация съобразно констатираните от комисията по-горе липси, непълноти и несъответствия на информацията, включително нередовности и фактически грешки, за "Пи Ес Пи" ЕООД, гр. София и за всяко от предложените трети лица. Протоколът с горните указания на комисията е изпратен на участника. Видно от неговото съдържание указанията касаят както ЕЕДОП на участника, така и ЕЕДОП на третите лица. В акта за финансова корекция неправилно е посочено, че горният протокол не съдържа указания за липса на информация за специфичен опит в ЕЕДОП на третите лица. В акта за финансова корекция не е извършено обсъждане на съдържанието горния протокол в неговата цялост, а съдържанието на повторно представеният ЕЕДОП за експерта по част "Пожарна безопасност" въобще не е установено (този ЕЕДОП не е приложен по преписката, нито е цитирано съдържанието му в акта за корекция), поради което изводът за извършено отстраняване в нарушение на чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП не се подкрепя от установените по делото факти и обстоятелства. При положение, че само първото от посочените общо две фактически основания за отстраняване на участника не се потвърждава, а за другото ръководителят на УО не е обсъдил релевантните доказателства в тяхната съвкупност, то изводът за нарушение на чл. 107 от ЗОП, съставляващо незаконосъобразно отстранен участник, се явява необоснован. Предвид липсата на описаните в т. 4 от акта нарушения на чл. 2, чл. 107, чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП, то не е осъществен съставът на нередност по т. 14. Независимо, че констатацията на органа за четвъртото нарушение не се подкрепя от доказателствата по делото, с оглед безспорната установеност на първите три нарушения и правилната им правна квалификация като нередности, то верен е крайният извод на съда, че актът за финансова корекция е законосъобразен.

Неоснователно е оплакването, че законосъобразността на акта за финансова корекция е опорочена поради неустановяване на конкретния размер на вредата за общия бюджет на Съюза. Съгласно дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, "нередността" съдържа три елемента: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на вредата (т. 44 и 45 от Решение на СЕС от 14.07.2016 г. по дело С-406/14). Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би имало". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз по повод на идентичните дефиниции на нередност в чл. 1, пар. 2 Регламент № 2988/1995, чл. 2, т. 7 Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти.

В конкретния случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Логиката на законодателя е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, разходите по финансиране на дейностите биха могли да бъдат по-ниски. Липсата на конкретен изчислен размер на вредата не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Общността. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ правилно е приложен пропорционалният метод при определяне на размера на финансовата корекция.

По отношение на възражението на касатора за включване на ДДС в основата за изчисляване на размера на корекцията, настоящата инстанция намира същото за неоснователно. Няма основания за изключване на ДДС от размера на основата за определяне на финансовата корекция и от самата финансова корекция, тъй като ДДС е допустим разход по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., съответно същият разход е пряко и непосредствено засегнат от нередността в процент, съответен на определената финансова корекция. Предвид изложеното, доколкото ДДС представлява допустим разход по засегнатия договор, то същият законосъобразно е включен в основата за изчисляване на финансовата корекция.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 4 329, 01 лв., представляващи адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,