Решение № 8096 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5763/2017 г.

Решение № 8096 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5763/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "М. С. Б." ЕООД, гр. С., представлявано от управителя Х. М. М., против Решение № 356 от 6.04.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, постановено по преписка, вх. № КЗК-27/11.01.2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-16-537/22.11.2016 г. на изп. директор на "УМБАЛ д-р Г. С." ЕАД - П., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на ново оборудване за централизирано стерилно приготвяне на дневни дози цитостатици и други скъпоструващи медикаменти за нуждите на "УМБАЛ д-р Г. С.", открита с Решение № РД-16-433/20.10.2016 г. на възложителя. Касационният жалбоподател твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски в хода на производството пред настоящата инстанция, както и пред Комисията за защита на конкуренцията. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът - изп. директор на "УМБАЛ д-р Г. С." ЕАД, редовно призован, не се явява и не се представлява. В постъпилото писмено становище не изразява конкретни възражения по касационната жалба. В него се завява, че поддържа представеното писмено становище в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - "А." АД, редовно призована, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение, че жалбата е основателна по част от изложените в нея доводи. Излага, че в производството пред КЗК не са допуснати твърдените нарушения на процесуалните правила, като комисията на възложителя е изложила мотиви по отношение на класирането на участниците и по конкретно относно класиране на офертата на участника определен за изпълнител на обществената поръчка. По отношение на предлаганото от "А." АД оборудване счита, че КЗК неправилно е приела като съответстващо на минималните технически изисквания на възложителя съгласно техническите условия въведени от възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "М. С. Б." ЕООД, гр. С. срещу Решение № РД-16-537/22.11.2016 г. на изп. директор на "УМБАЛ д-р Г. С." ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на ново оборудване за централизирано стерилно приготвяне на дневни дози цитостатици и други скъпоструващи медикаменти за нуждите на "УМБАЛ д-р Г. С.", открита с Решение № РД-16-433/20.10.2016 г. на възложителя. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "М. С. Б." ООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. По твърдението на жалбоподателя, че протокол от дейността на назначената комисия за извършване на подбор на участниците в процедурата и доклада за резултатите от работата на комисията не отговарят на изискването на чл. 60, ал. 1, т. 5 и т. 8 от ППЗОП КЗК е приела, че от представения доклад, отразяващ работата на комисията, същата е направила проверка и анализ за съответствието на техническите оферти на участниците с предварително обявените условия. След запознаване с представените от участника "А." АД документи, изискани за доказване съответствието с минималните технически изисквания, Комисията е установила, че офертата на дружеството отговаря на предварително обявените условия. Наред с това, КЗК е преценила, че с представения работен лист от 25.11.2016 г. към становището на възложителя, в който е направен сравнителен анализ на приложената от двамата участници апаратура с поставените технически изисквания, като комисията на възложителя е извършила анализ за всеки от поставените параметри, като е посочено съответното предложение и дали отговаря на техническите спецификации. КЗК е приела, че в настоящата процедура и при съобразяване с разпоредбата на чл. 104, ал. 2 от ЗОП, в която законодателят е регламентирал възможност оценката на техническите и ценовите предложения на участниците да се извърши преди провеждане на предварителен подбор, при условие, че това обстоятелство е предвидено в обявлението за поръчката, помощният орган на възложителя правилно е установил, че участниците "А." АД и "М. С. Б." ЕООД са представили предложения за изпълнение на поръчката, които са в пълно съответствие с техническата спецификация и предварително обявените изисквания на възложителя, в резултат на което се допускат до следващ етап в процедурата. При така установеното КЗК е извела, че твърденията за липса на мотиви и съставяне на доклад в нарушение на чл. 60, ал. 1, т. 5 и т. 8 от ППЗОП се явяват неоснователни. Второто твърдение е, че "А." АД не покрива на минималните технически изисквания на възложителя, заложени в Техническата спецификация. КЗК е установила, че параметрите които има апаратурата по т. 1.4. възможност отварянето вратата на шлюза да се индикира от светеща в зелено лампа, само когато разделителната плъзгаща се врата между изолатора и шлюза е затворена, когато разделителната плъзгаща се врата между изолатора и шлюза е отворена, вратата на шлюза да не може да се отваря и това да се показва чрез червена светлинна индикация; по т. 1.5. при отворена вратата на шлюза разделителната плъзгаща се врата между изолатора и шлюза следва да е автоматично заключена; по т. 2.6 - 2 бр. отвори за ръце с минимален диаметър 250 мм. с ръкави и ръкавици за работа с цитотоксични вещества. От представената брошура за конкретния модел е предвидено 3 бр. портове/ ръкавици; по т. 2.14 вградено осветление - минимум 1200 lux; и по т. 2.23 - вграден монитор в работната камера - мин. 18 ", не се покриват от предлагания модел медицинска апаратура, но "А." АД е представило декларация от производителя, с която ESCO M. P. L. потвърждава и поема отговорност да достави исканата от възложителя техника, с поисканите параметри и не се ограничава само до тях. В тази връзка КЗК е приела, че така представената декларацията има равнозначно на исканата брошура/каталог значение, а именно, че производителят ще произведе нужната апаратурата с исканите характеристики. С оглед на това, КЗК е извела решаващия извод, че представената декларация е достатъчно доказателство, че предлаганата апаратура ще бъде произведена с исканите от възложителя параметри. При така установеното, настоящия състав на Върховния административен съд намира за основателни възраженията в касационната жалба на "М. С. Б." ЕООД за допуснати нарушения на материалния закон при провеждане на процедурата. На първо място, съдът приема за основателно възражението на касационния жалбоподател относно допуснато нарушение от решаващият орган при преценка на законосъобразността на решението на възложителя относно изложените мотиви в обжалвания административен акт. Предвид данните от протокол от 25.11.2016 г., съставен на заседанието на помощния орган на възложителя, е прието, че представените от участниците "А." АД и "М. С. Б." ЕООД са представили предложение за изпълнение на поръчката в пълно съответствие с техническата спецификация и предварително обявените изисквания на възложителя и следва да бъдат разгледани ценовите им предложения. Действително в т. IV. 2.7 "Условия за отваряне на офертите" на обявлението, възложителят е предвидил за обжалваната обществена поръчка офертите да се отварят, оценяват и разглеждат по реда на чл. 104, ал. 2 от ЗОП и чл. 61 от ППЗОП, но същото не изключва задължението на помощния орган да изложи мотиви за допускането на кандидатите до следващият етап на оценяване и класиране по критерия "най-ниска цена". В настоящия случай, след като са били налице данни, че освен изискваните от възложителя за начин на доказване на техническото предложение от участника "А." АД, в т. 1.4, 1.5, 2.6 и 2.14 от Техническото предложение - Приложение № 1 е посочена и Декларация от производителя, която не е въведена като изискване с посочените в т. 5.2.3 от документацията каталог/ брошура, то за комисията на възложителя е възникнало задължение да изложи съображения относно допускането на този начин на доказване на съответствието на офертата с предварително обявените условия на възложителя. В протокола и доклада на помощния орган на възложителя никъде не е отразен подобен анализ, нито е посочено, че работният лист е приложение към тях. В случая КЗК, неправилно е извел, че така допуснатото нарушение не съставлява съществено нарушение водещо до отмяна на обжалвания акт. Нещо повече, КЗК не е отчела обстоятелството, че след като по постъпило запитване от участник в обществената поръчка, с писмо изх. № 11479/14.11.2016 г. възложителят е направил разяснения по документацията за участие, които са били относими към Техническата спецификация и конкретно в случая по заложените изисквания по т. 2.6, 2.14, 2.20, помощният орган не е извършил преценка на така напраните разяснения с офертата на "А." АД. При така установеното, твърденията за липса на мотиви и съставяне на доклад в нарушение на чл. 60, ал. 1, т. 5 и т. 8 от ППЗОП се явяват основателни. Във връзка с наведените от жалбоподателя пред КЗК оплаквания за допуснато нарушение от помощния орган на възложителя при преценката за съответствие на предлаганото от участника "А." АД медицинско оборудване, КЗК е следвало да приеме, че са допуснати нарушения, обосноваващи отмяната на оспорения акт на възложителя. Изискванията на възложителя в техническата спецификация, като част от конкурсната документация са ясно и точно формулирани. Предмет на доставката е не каквато и да е медицинска апаратура, а с конкретни технически спецификации посочени в Приложение № 3 от Документацията за участие. За целта обаче трябва да е задължително изпълнено въведеното условие съгласно обявлението в т. 5.2.3 от Документацията, в което възложителя е посочил, че параметрите и техническите стойности на предлаганата медицинска апаратура се доказват с информация от представения каталог/брошура или оригинална техническа спецификация. Именно изпълнението на това условие не е установено от приложените документи по преписката пред КЗК. Отделно от това помощния орган на възложителя, никъде не е изложил съображения относно посочените по-горе несъответствия на офертата на участника "А." АД, както беше посочено по-горе, а едва в производството по преразглеждане е направен анализ на офертата на участника определен за изпълнител. Необоснован е правния извод на КЗК, че участникът отговаря на предварително заложените от възложителя изискване за съответствие с техническите параметри в Техническата спецификация - брошури/каталог. Участникът е представил писмо от производителя на оферираната медицинска апаратура E. M. P. Ltd, Сингапур, че посочените по-горе параметри, а именно по т. 1.4; 1.5; 2.6; 2.14 от Приложение № 3 - Техническа спецификация, които не съответстват с предлаганата апаратура, като поема отговорност да достави исканата от възложителя техника, с поисканите параметри и не се ограничава само до тях. Неправилен е извода на КЗК, че в случая цитираното от производителя писмо, има равнозначно на исканата брошура/каталог значение. Представянето на декларативния документ от участника не покрива изискванията на възложителя за подбор. Никъде в конкурсната документация не е посочено изискване за представяне на документ, удостоверяващ поемане на отговорност от производител на оферираната техника от участника в обществената поръчка, който да достави исканата от възложителя техника с поисканите параметри. В рамките на предоставената на комисията дискреция, съгласно разпоредбите на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, е дадена възможност за проверка на заявените от участниците данни. В случая представеното писмо е адресирано до "УМБАЛ Д-р Г. С.", от производител на медицинска апаратура и не е представено в изпълнение на проведена процедура по разяснение на заявени от "А." АД данни. Дори и да е била проведена процедурата при упражняване от комисията на възложителя правомощията по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, от съдържанието на писмото на E. M. P. Ltd, Сингапур е декларирана готовност за доставка на медицинска техника, която да с изискваните параметри, което по своя характер е изявление водещо до промени в техническото предложение на участника "А." АД. Всички тези пропуски на конкурсната комисия във връзка с преценката на предложението на определения изпълнител с предварително поставените технически изисквания пряко и непосредствено са рефлектирали върху решението на възложителя за избор на изпълнител до степен на неговата незаконосъобразност. Като не ги е съобразила и е оставила подадената жалба без уважение, като неоснователна, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. На отмяна подлежи и акта на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител, като процедурата се върне за извършване на повторна преценка за съответствие на техническото предложение на "А." АД с условията по конкурсната документация. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение