Решение № 518 от 17.01.2012 г. на ВКС по н. д. № 1810/2011 г.

Решение № 518 от 17.01.2012 г. на ВКС по н. д. № 1810/2011 г., II н. о., НК, докладчик съдията Елена Авдева Производството по делото e образувано на основание чл. 349, ал. 1 от НПК по касационните жалби на подсъдимия Х. Х. У. и пълномощника на подсъдимия Ч. Ч. Ч. против решение № 11 от 28.02.2011 г. по внохд № 814/2010 г. на Софийския апелативен съд.

В жалбата на подсъдимия Х. Х. У. и допълнението към нея се сочат отменителните основания на чл. 348, ал. 1, т. 1 - т. 3 от НПК. Изтъкват се поредица от съществени процесуални нарушения в досъдебната фаза и при разглеждане на делото в двете съдебни инстанции, засегнали правото на подсъдимия на защита. Атакуват се изводите на съда за участие на жалбоподателя в организирана престъпна група за периода 23.02.2006 - 11.04.2006 г. и за наказателния му статус към момента на започване на престъпната дейност. Справедливостта на наказанието се оспорва поради отхвърлената възможност за приложение на чл. 66, ал. 1 от НК и чл. 58 във вр. с чл. 55 от НК. Отправя се искане за отмяна на решението и за ново разглеждане на делото или алтернативно - за оправдаване на подсъдимия или намаляване на наказанието и условно осъждане.

В заседанието пред касационната инстанция касаторът и защитата му поддържат жалбата по изложените съображения.

В жалбата на пълномощника на подсъдимия Ч. Ч. Ч. също се изтъкват касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 - т. 3 от НПК. Акцентира се върху обективната несъставомерност по чл. 321, ал. 1 от НК на инкриминираната дейност . Описват се две нарушения на процесуалните правила - неточно формулиране на обвинението в обвинителния акт и използване на споразуменията с други подсъдими като доказателства. Явната несправедливост на наказанията се мотивира с подценяване на смекчаващите отговорността обстоятелства и постановяването на конфискация на недвижим имот, който е съпружеска имуществена общност. В заключение се отправя искане за отмяна на обжалваното решение и оправдаване на подсъдимия Ч. или, алтернативно - за намаляване на наказанието лишаване от свобода и отлагане на изтърпяването му съгласно чл. 66, ал. 1 от НК и редуциране на конфискацията до 1/2 от недвижимия имот, посочен в присъдата.

Пред касационната инстанция подсъдимият и защитата му пледират в подкрепа на жалбата.

Прокурорът изразява становище за отхвърляне на двете жалби като неоснователни.

Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното:

Окръжният съд в гр. Благоевград с присъда № 154 от 05.07.2010 г. по нохд № 119/2008 г. признал

• подсъдимия Ч. Ч. Ч. за виновен в това, че

1. за времето от 23.02.2006 г. до 20.04.2006 г. ръководил организирана престъпна група от три лица, създадена с цел извършване на престъпления по чл. 280 от НК, поради което и на основание чл. 321, ал. 3, пр. 2, т. 1 от НК във вр. с чл. 321, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от шест години

1. през м. април 2006 г. на територията на община Гоце Делчев, при условията на продължавано престъпление умишлено склонявал и улеснявал Х. У., А. Т., М. Ч. и Г. А. да превеждат през границата на страната с Република Гърция групи от хора без разрешение на надлежните органи на властта, поради което и на основание чл. 280, ал. 2, т. 3 и т. 5, пр. 1 във вр. с чл. 280, ал. 1, чл. 18, ал. 1 и чл. 20, ал. 2 и ал. 3, чл. 26, ал. 1 и чл. 54 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от две години, глоба в размер на 1000 лева и конфискация на поземлен имот с площ от 450 кв. м в застроената част от село Б., община Хаджидимово. На основание чл. 23, ал. 1 от НК съдът определил на подсъдимия наказание шест години лишаване от свобода, търпими при строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип, от което приспаднал срока на задържане като мярка за неотклонение. Наказанията конфискация и глоба били присъединени към наказанието лишаването от свобода.

• подсъдимия Х. Х. У. за виновен в това, че

1. за времето от 23.02.2006 г. до 20.04.2006 г. участвал в организирана престъпна група от три лица, ръководена от Ч. Ч. Ч., създадена да върши престъпления по чл. 280 от НК, поради което и на основание чл. 321, ал. 3 пр. 2, т. 2 във вр. с чл. 321, ал. 2 от НК и чл. 54 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от четири години

1. на 19.04.2006 г. в района на село Б. и село В., община Сатовча, обл. Благоевград, в съучастие с Ч. Ч. като подбудител и помагач, А. С. Т. и М. Л. Ч. като извършители умишлено склонил последните двама да превеждат през границата на страната четирима молдовски граждани, като деянието е извършено от организирана престъпна група и останало във фазата на опита по независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 280, ал. 2, т. 3 и т. 5 пр. 1 във вр. с чл. 280, ал. 1, чл. 18, ал. 1 и чл. 20, ал. 1,3 и 4 от НК и чл. 54 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от една година и глоба в размер на 1 000 лева.

На основание чл. 23, ал. 1 от НК съдът определил на подсъдимия наказание четири години лишаване от свобода, търпими при строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип, към което присъединил наказанието глоба в размер на 1000 лева. От срока на лишаване от свобода съдът приспаднал фактическото му задържане в изпълнение на мярка за неотклонение.

Софийският апелативен съд, наказателно отделение, осми състав, с решение № 11 от 28.02.2011 г. по внохд № 814/2010 г. по описа за 2010 . потвърдил изцяло първоинстанционната присъда.

По жалбата на защитника на Ч. Ч. Ч.

Възраженията на касатора са основателни единствено относно за размера на наложената конфискация.

В останалата част жалбата следва да се остави без уважение по следните съображения:

1. Касационната проверка не намери доказателствена подкрепа на оплакванията за съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване правото на защита на подсъдимия .

Обвинителният акт отговаря на процесуалния стандарт на чл. 246 от НПК. Посоченото в касационната жалба отсъствие в титулната част на обвинителния акт на разпоредбата на чл. 26 от НК за обвинението по чл. 280, ал. 2, т. 3 и т. 5 от НК по отношение на Ч. Ч. по никакъв начин не се е отразило на възможността му да разбере не само параметрите, но и фактическите и правни детайли на обвинението. Това така, тъй като в обстоятелствената част на обвинителния акт подробно са описани конкретните деяния, влизащи в състава на продължаваната престъпна дейност и изрично, на стр. 8, при правната им квалификация, е цитиран чл. 26, ал. 1 от НК. В заключителната част тази информация отново е синтезирана на стр. 9 и дефинирана като продължавана престъпна дейност по чл. 26, ал. 1 от НК. Обвинителният акт не разкрива непълноти или противоречия, осуетяващи основното право на подсъдимия да научи за какво престъпление е предаден на съд.

Внимателният преглед на досието на делото и мотивите на атакувания съдебен акт не потвърждават твърдението на защитата за третиране на споразуменията с други обвиняеми като доказателствено средство. Напротив, споразумелите се лица - М., Ч. и Т. са разпитани като свидетели при условията на чл. 118, ал. 1, т. 1 от НПК и въззивният съд се позовал на показанията им в това качество, а не на данни от споразуменията. Последните са цитирани единствено като процесуален факт, а не като доказателствен източник.

2.Неоснователни са и твърденията за обективна несъставомерност на инкриминираната дейност по чл. 321, ал. 3, пр. 2, т. 1 от НК

Опитът на защитата на подсъдимия да представи връзките между подсъдимите като обикновена съучастническа дейност е отхвърлен от предходната инстанция с убедителни законосъобразни разсъждения. Установено е, че подсъдимият Ч. е ръководил организирана престъпна група, включваща три лица. Лидерската му позиция е доказана от централното място, което той имал в организацията на превеждане през границата на страната на отделни лица или групи от такива без разрешение на надлежните органи на властта. Ч. контактувал с намиращите се в Гърция съучастници, давал нареждания за посрещане, настаняване и транспортиране на лицата, организирал и съгласувал маршрутите на движението им в страната и през границата. Подробно обсъдените от двете инстанции доказателства изключват инцидентност и спонтанност на тези действия и свидетелстват за структурирано сдружение с траен характер, готово да действа съгласувано и с обща престъпна цел, напълно съответстващо на дефиницията на чл. 93, т. 20 от НК.

3.Настоящият състав не съзира явна несправедливост при определяне на наложените на подсъдимия Ч. наказания лишаване от свобода и глоба.

Всички изтъкнати в касационната жалба смекчаващи обстоятелства са обсъдени още от първата инстанция, която е определила обема наказателна принуда близо до легалния минимум, изключващ по дефиниция възможността за претендираното условно осъждане. То се препятства и от високата степен на обществена опасност на подсъдимия, който е осъждан за престъпление за нарушаване на границата само две години преди инкриминираната дейност, но не е коригирал поведението си с респект към закона. Целите на наказанието по чл. 36 от НК са постижими при отмерената санкция, която не разкрива предпоставките на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК и не подлежи на ревизия в желаната от касатора посока.

1. Касационната жалба на защитника на подсъдимия е основателна в частта, с която се атакува наложеното наказание конфискация. При определянето му предходните инстанции са допуснали касационните основания на чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НК. Съдебните състави не са установил вещноправния статус на конфискувания имот въпреки данните за възможната му принадлежност към съпружеска имуществена общност Върховният касационен съд е имал възможността да отбележи задължението на съдебните състави да събират доказателства и изясняват имотното състояние на подсъдимия във всички случаи., когато законодателят предвижда наказанието конфискация Вж. Решение № 523 от 07.2011 г. по нд. № 530/2011 г., трето наказателно отделение на ВКС, Решение № 55 от 11.02.2010 г. по н. д. № 678/2009 г., второ наказателно отделение, Решение № 75 от 26.10.1987 г. по нд. № 66/87 г., ОСНК и др. . Въззивният съд не е съзрял допуснатото от първата инстанция процесуално нарушение, довело до доказателствен дефицит, което налага отмяна на решението в частта, потвърждаваща наказанието конфискация и връщане на делото за ново разглеждане в тази част от друг състав на апелативния съд.

По жалбата на подсъдимия Х. Х. У.

Жалбата е изцяло неоснователна.

1.Не се установява наличието на предпоставки за отмяна на решението на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, тъй като не са допуснати съществените процесуални нарушения, ангажирани от касатора.

Твърдението за компрометиране на показанията на част от свидетелите, дадени в досъдебната фаза, поради това, че не са водени на родния им молдовски език, не държи сметка за разпоредбата на чл. 21, ал. 2 от НПК. Според нея лицата, участващи в наказателното производство, които не владеят български език, могат да се ползват от родния си или друг език, като в тези случаи се назначава преводач От досието на делото, става ясно, че оспорваните разпити са проведени с участието на преводач от руски език. Съдържанието на приложените протоколи не оставя съмнение, че разпитваните лица са владеели този език, тъй като са се запознали с текста и са го подписали . Не е нарушен и редът за прочитане на свидетелските показания, дадени от С. Б. С. С. и Р. Б.. Те са редовно призовани в Молдова, не са се явили на двете посочени от българския съд дати, който преценил, че не се налага разпита им по делегация. Некоректно се твърди от жалбоподателя, че защитникът на У. - адвокат Р., настоявал за подобен разпит. Той изразил подобно становище в хода на призоваването на лицата, но след приключване на процедурата, в съдебното заседание на 30.11.2009 г. заявил, че се присъединява към становището на прокурора, което е категорично - да се прочетат показанията на свидетелите и да бъдат приобщени към доказателствения материал по този начин.

Не е нарушен и чл. 94, ал. 1, т. 5 от НПК .

Х. У. при привличането си като обвиняем заявил, че не желае адвокат. Привличането на А. Т., за който защитникът твърди, че имал противоречиви интереси с Х., станало в същия ден, но няколко часа по-късно, поради което конфликт в позициите им не би могъл да се установи в по-ранен процесуален етап. / арг. от чл. 97, ал. 1 от НПК/.

Настоящият състав не споделя разбирането на защитата за очевидно противоречие в интересите на обвиняемите, манифестирано в разпитите им като уличени лица, тъй като непредубеденият прочит на същите показва точно обратното /вж. л. 18 и л. 19 от т. 2 на дознанието/. Разминаванията в информацията, съдържаща се в дадените обяснения, не показва противоречивост, която би могла да уязви позицията на обвиняем, който не ползва адвокатска защита. Освен тези съображения касационната инстанция намира, че дори да беше допуснато нарушение в досъдебната фаза в посочения от касатора смисъл, то е ирелевантно в основната, съдебна фаза на процеса, в който Т. вече не е подсъдим наред с У., а има качеството на свидетел, поради което, дори хипотетично, това нарушение е неотстранимо.

За възраженията относно процесуалната недопустимост на одобрените от съда споразумения с обвиняемите Ч. и Т., освен изложеното по-горе във връзка с жалбата на подсъдимия Ч., касационният състав отбелязва, че влязлото в сила споразумение за решаване на делото има последиците на влязла в сила присъда и по силата на чл. 413, ал. 3 във вр. с ал. 1 от НПК е задължително за всички учреждения, юридически лица, длъжностни лица и граждани. Оспорването му от трети лица извън предвидения инстанционен контрол, достъпен само за процесуалнолегитимирани страни, е недопустимо.

1. Не е налице и касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК.

Възраженията на защитата, че неправилно подсъдимият У. е осъден за участие в организирана престъпна група за периода 23.02.2006 г. -11.04.2006 г. съдържателно тангентира с оплакване за необоснованост, което не е предмет на касационен контрол.

Доколкото обаче могат да се извлекат и доводи за едностранчиво и превратно обсъждане на доказателствения материал, определени като нарушение на материалния закон, касационната инстанция приема допустимостта им на плоскостта на твърдения за процесуални нарушения, но отхвърля тяхната основателност.

Участието на У. в организираната престъпна група, ръководена от Ч., е базирано на целия доказателствен материал, подробно отразен в актовете на предходните инстанции, включително на цитираните от защитата показания на свидетеля У., както и данните от СРС. Касаторът неправилно свързва включването на У. в организираната престъпна група с първото установено престъпление по чл. 280 от НК. Въззивният съд подробно е изследвал естеството на престъпната дейност, реално осъществена от групата, и правилно стигнал до извода, че тя е предшествана от създаване на структура, включваща и У., за реализирането й.

1. На последно място не могат са бъдат споделени аргументите на защитата за явна несправедливост на наложените на подсъдимия наказания. Мотивът за извършените престъпления е съобразен в групата на смекчаващите отговорността обстоятелства, но неговата относителна тежест е балансирана с високата степен на обществена опасност на деянието, както и на дееца, който към момента на деянието вече е бил двукратно санкциониран за престъпления, свързани с контрола на границата. Върху размера на наказанията не оказва влияние в конкретния случая фазата на довършеност на престъплението по чл. 280 от НК, тъй като то се е ограничило до опит поради ефективността на граничните служби и изцяло по независещи от подсъдимия причини. Не намира нормативна основа и сравнението с наложеното на обвиняемия М. наказание поради базисното значение на принципа на индивидуализация на наказателната санкция.

Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК и чл. 354, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение