Решение № 6336 от 9.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 750/2011 г.

Решение № 6336 от 9.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 750/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на Застрахователно акционерно дружество "Алианц България", гр. София, подадена чрез упълномощен адв. Петров против решение № 1597 от 16.12.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1041/2010 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират възражения срещу изводите на КЗК относно законосъобразността на оспорените решения на управителите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД. Жалбоподателят развива доводи за нарушения на материалния закон и необоснованост и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и атакуваните решения на възложителя като незаконосъобразни и да върне преписката на възложителя за продължаване на действията по процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - "БДЖ Пътнически превози" ЕООД, гр. София, оспорва жалбата чрез упълномощен юрк. Станиславова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК, като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - ЗАД "Виктория", гр. София изразява становище за отхвърляне на жалбата чрез упълномощен юрк. Йорданова, която в съдебно заседание и с писмени бележки излага аргументи за неоснователност на жалбата и моли съда да потвърди правилността и законосъобразността на оспорените решения. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК, защото жалбоподателят правилно е отстранен от участие в процедурата - той не е имал изискуемите общи условия, а те са били част от изискванията на възложителя. Документацията за участие е изготвена според конкретните и специфични нужди на възложителя, като условията в нея са обусловени от необходимостта в най-пълна степен да ги удовлетвори. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на Застрахователно акционерно дружество "Алианц България" е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1597 от 16.12.2010 г. e оставена без уважение жалбата на ЗАД "Алианц България" с вх. № ВХР-2238 от 22.11.2010 г. срещу решение № 8/8.11.2010 г. и решение № 9/12.11.2010 г., поправено с решение № 10/15.11.2010 г. на управителите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, гр. София за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователна услуга, чрез сключване на застраховка "Злополука" на пътниците в обществен превоз за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за срок от четири години". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП /обн. в ДВ, бр. 52 от 2010 г./ и е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като офертата му не съответства на обявената от възложителя конкурсна документация. В обжалваното решение прецизно са обсъдени възраженията на ЗАД "Алианц България" срещу решение № 8/8.11.2010 г. и е преценено, че те са неоснователни, тъй като в т. 3 от раздел II от утвърдените от възложителя Условия за участие и в т. 8 от Пълното описание на обекта на поръчката е вписано, че участниците следва да представят и Общи условия по застраховката, които не са приложени към офертата на жалбоподателя за конкретния вид застраховка. От тук е изведено заключение, че участникът ЗАД "Алианц България" правилно и обосновано е отстранен от участие. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение в гореописаната част е законосъобразно и при постановяването му не са допуснати съществени нарушени, представляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 5/12.08.2010 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователна услуга, чрез сключване на застраховка "Злополука" на пътниците в обществен превоз за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за срок от четири години" и обявлението за откриването на процедурата е публикувано на страницата на ДВ на 16.08.2010 г. Няма спор относно обстоятелствата, че жалбоподателят е закупил конкурсната документация на дата 18.08.2010 г. и със съдържащите в нея Условия за участие в процедурата - раздел II, е регламентирано какви документи следва да се поставят в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката": оферта, попълнена съгласно приложен образец; подписан и попълнен проект на договор от документацията за участие /без да се посочват в договора цени и стойност/; проект на застрахователна полица, неразделна част от офертата, без попълнена премия, придружена с Общите условия на предлаганата застраховка, предложени преференциални условия. От текста на приложения към преписката Протокол от 22.10.2010 г. е видно, че назначената от възложителя комисия е разгледала представените от участниците документи в плик № 1 "Документи по подбор" и тези, съдържащи се в Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". Относно предложението на ЗАД "Алианц България" конкурсната комисия е установила, че към проекта на застрахователната полица не са приложени Общи условия на предлаганата застраховка, а вместо тях участникът е представил декларация, че няма приети и одобрени Общи и Специални условия по задължителна застраховка "Злополука" на пътниците в обществен превоз. С оглед на тази констатация оценяващата комисия е предложила на възложителя да отстрани ЗАД "Алианц България" от процедурата по възлагане на обществената поръчка, защото този участник не представя Общи условия, с което не е изпълнил изискването на възложителя, предвидено в Раздел II, т. З от Указанията за подготовка на офертите, които са неразделна част от документацията за участие в процедурата. Предложението на конкурсната комисия е възприето изцяло от възложителя и с решение № 8/8.11.2010 г. за изпълнител на обществената поръчка е определен участника ЗАД "Виктория". Със същия акт е отстранен от участие в процедурата участникът ЗАД "Алианц България" на основание чл. 69, ал. 1 и 3 от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП, като са изложени мотивите, посочени от конкурсната комисия - липса на приложени Общи условия на предлаганата застраховка. В жалбата пред КЗК и в жалбата до съда подробно са развити твърдения, че изискването за представяне на Общи условия по застраховката, предмет на обжалваната обществена поръчка е приложено недобросъвестно и дискриминационно спрямо ЗАД "Алианц България". Настоящият съдебен състав не споделя становището на жалбоподателя, защото е безспорно установено, че той не е представил изискуемите от възложителя Общи условия на предлаганата застраховка, поради което конкурсната комисия в съответствие с поставеното изискване в т. 3 от раздел II на утвърдените от възложителя Условия за участие в процедурата не е допуснала този участник до оценка и класиране на офертата му. В случая следва да се има предвид правнорелевантният факт, че изискването, на което не отговаря офертата на жалбоподателя съставлява неразделна част от конкурсната документация, която е закупена от ЗАД "Алианц България" на дата 18.08.2010 г., то не е обжалвано в 10-дневния преклузивен срок, визиран в чл. 120 от ЗОП, поради което е влязло в сила и всеки участник в процедурата е бил длъжен да се съобрази с посоченото изискване. С оглед на това съдът намира за преклудирани възраженията на жалбоподателя за заместимост на изискуемите общи условия с представената от него декларация и за несъответствието на изискването на т. 3 от раздел II на утвърдените от възложителя Условия за участие в процедурата с Кодекса за застраховането и с Наредба № 24 от 8.03.2006 г. за задължителното застраховане. При това положение съдът счита, че са неоснователни твърденията на жалбоподателя за противоречие с целите на ЗОП, регламентирани в чл. 2 - публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Според настоящия съдебен състав КЗК правилно е преценила, че установеното несъответствие на предложението на ЗАД "Алианц България" с изискването на възложителя за предоставяне на Общите условия на предлаганата застраховка е достатъчно основание за отстраняването на този участник от процедурата по възлагане на обществената поръчка и жалбата срещу решение № 8/8.11.2010 г. законосъобразно е оставена без уважение. По отношение на последвалите две решения на възложителя: решение № 9/12.11.2010 г. и решение № 10/15.11.2010 г. на управителите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, гр. София, съдът констатира, че КЗК не е изложила правни изводи относно тяхната законосъобразност, а те са били оспорени от жалбоподателя и имат характер на самостоятелни административни актове. С решение № 9/12.11.2010 г. възложителят е допълнил решение № 8/8.11.2010 г. в частта относно фактическите основания за отстраняването от участие в процедурата на жалбоподателя, с това, че същият не е представил към образеца на застрахователна полица задължително придружаващите я "Правила за ликвидация и уреждане на претенции по застраховка на отговорности". С решение № 10/15.11.2010 г. възложителят е поправил очевидна фактическа грешка в решение № 9/12.11.2010 г. като текстът "Правила за ликвидация на претенции по застраховка на отговорности", следва да се чете "Методика за ликвидация на щети по застраховката, предмет на поръчката". Според решаващия съдебен състав с гореописаните две решения е въведено ново второ самостоятелно основание за отстраняването на ЗАД "Алианц България" - липса на методика за ликвидация на щети. Такова основание обаче изобщо не е констатирано от назначената от възложителя комисия и не е обсъждано в протоколите на конкурсната комисия от 12.10.2010 г. и 22.10.2010 г, в които е отразена работата на оценяващата комисия. Безспорно е установено, че помощният орган на възложителя му е предложил с последния си протокол от 22.10.2010 г. отстраняване на ЗАД "Алианц България" със следните мотиви: "При разглеждане на документите в плик № 2 на участника ЗАД "Алианц България", комисията установи, че същият не представя Общи условия, с което не е изпълнил изискването на възложителя, поставено в Раздел II, т. З от указанията за подготовка на офертите, които са неразделна част от документацията за участие в процедурата. Участникът е представил декларация, че няма приети и одобрени Общи и Специални условия по задължителната застраховка "Злополука на пътниците в обществения транспорт". Общите условия по договорите за застраховки са нормативно уредени в Кодекса за застраховането, който съдържа специалната правна уредба на договорите по застраховките. Общите условия са неразделна част от застрахователния договор." С това решението на конкурсната комисия за отстраняване на жалбоподателя е изчерпано и в него не е разглеждано и обсъждано наличието на методика за ликвидация на щети по застраховката, която е предмет на поръчката. Следователно с посочените две решения възложителят за първи път самостоятелно е въвел ново основание за отстраняване на ЗАД "Алианц България", без то да е установено от назначения от него помощен орган, което е недопустимо от ЗОП. По изложените съображения съдът счита, че оспорените от жалбоподателя решения № 9/12.11.2010 г. и № 10/15.11.2010 г., издадени от управителите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД са незаконосъобразни, което обстоятелство изисква тяхната отмяна. С оглед изхода на спора и частичната основателност на жалбата, претенцията на ответника "БДЖ Пътнически превози" ЕООД, гр. София за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се отхвърли. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение