Решение № 12542 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6797/2011 г.

Решение № 12542 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6797/2011 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Светла Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Христо Русев Киров - кмет на община Котел, чрез процесуалния си представител адвокат Евгени Чечев от САК, срещу решение № 3648 от 15.03.2011 г., постановено по административно дело № 4458 от 2010 г. по описа на Върховния административен съд - седмо отделение, в частта, с която е отменено решение № 43 от 25.02.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация в частта, в която е установено, че с действията си кметът на община Котел - Христо Русев Киров, не е извършил нарушение на Закона за защита от дискриминация по отношение на Радосвета Стефанова Кичукова - гр. Котел, ул. "Иван Сивов" № 14, на Зарка Димитрова Димитрова - гр. Котел, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 19, и на Георги Димитров Генчев - гр. Котел, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 19, оставил е жалбите им без уважение и е върнал преписката в тази й част на административния орган за ново произнасяне съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Наведени са доводи за неправилност на съдебния акт, поради нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК. Ответниците Зарка Димитрова Димитрова и Георги Димитров Генчев в писмен отговор оспорват касационната жалба. Ответниците Радосвета Стефанова Кичукова, Радил Василев Радев, Анна-Уляна Александрова Георгиева - юридически консултант на община Котел, и Тодор Железчев Тодоров - главен счетоводител на община Котел, редовно призовани, не се представляват и не ангажират становище по касационната жалба. Ответникът по касация - Комисията за защита от дискриминация (КЗД), чрез процесуалния си представител - юрисконсулт Горянова, не оспорва касационната жалба и моли да се отмени решението в обжалваната част. Педставителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност. Върховният административен съд в състав на шесто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в законоустановения 14-дневен преклузивен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт и от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която решението е неблагоприятно. Като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съобразно чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав намира същата за основателна. Предмет на проверка за законосъобразност в производството пред Върховния административен съд - седмо отделение, е решение № 43 от 25.02.2010 г. по преписка № 249 от 2008 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД, комисията). Производството пред комисията е било образувано по жалби на Радосвета Стефанова Кичукова, Радил Василев Радев, Зарка Димитрова Димитрова и Георги Димитров Генчев - и четиримата от гр. Котел - настоящи ответници по касация, с оплаквания за проявено към тях дискриминационно отношение по признак "етническа принадлежност" и "политическа принадлежност" от страна на Христо Киров - кмет на община Котел, Анна-Уляна Александрова Георгиева - юридически консултант на община Котел, и Тодор Железчев Тодоров. Административният орган е направил извод, че Анна-Уляна Георгиева не е имала качеството на лице, което би могло да прекрати трудовите правоотношения на жалбоподателите, както и че с действията си тя и Тодор Тодоров не са извършили дискриминация по признак етническа и политическа принадлежност по отношение на трима от жалбоподателите. Комисията за защита от дискриминация е приела, че от страна на Христо Киров действията му по отношение на Радосвета Кичукова, Георги Генчев и Зарка Димитрова не били в причинно-следствена връзка с етническата им принадлежност и политическите им убеждения, а са извършени в рамките на оперативната самостоятелност, която същият има при осъществяване на заеманата от него ръководна длъжност. Приела е, че с действията си Христо Киров е осъществил тормоз по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 ЗЗД по отношение на Радил Радев, за което му е наложила наказание глоба в размер на 250 лв. и му е предписала да се въздържа за в бъдеще от действия, създаващи предпоставки за неравно третиране, като внесе в Общинския съвет - гр. Котел за разглеждане и приемане предложение за вътрешни правила в тази връзка. По образуваното въз основа на оспорването съдебно производство тричленният състав на Върховния административен съд е установил от фактическа страна, че на 29.02.2008 г. Общинският съвет - гр. Котел, на основание § 23 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за държавния бюджет за 2008 г. - изискване към общините за намаляване с не по-малко от 12 на сто на числеността на персонала за делегираните от държавата дейности, е приел решение № 36, с което е установил нова численост и нова структура на общинската администрация и е възложил на кмета на общината изпълнението на решението. В изпълнение на това решение кметът е утвърдил, считано от 01.04.2008 г., нови длъжностно разписание и длъжностни характеристики и Радосвета Стефанова Кичукова, Зарка Димитрова Димитрова и Георги Димитров Генчев са освободени от изпълняваните от тях служебни задължения и сключените им трудови договори с община Котел са били прекратени. Наведените оплаквания и на тримата са свързани с извършени, според тях, дискриминационни действия от страна на кмета, свързани с прекратяване на трудовите им правоотношения. Предмет на настоящото касационно производство е решението на тричленния състав само в частта му, с която е отменено решение № 43 от 25.02.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация, касаещо тази част от отменения административен акт, в която е установено, че с действията си кметът на община Котел Христо Русев Киров не е извършил нарушение на Закона за защита от дискриминация по отношение на Радосвета Стефанова Кичукова, Зарка Димитрова Димитрова и Георги Димитров Генчев, и са оставени жалбите им без уважение. За да отмени оспореното пред него решение на КЗД, тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че комисията е постановила решението си, без да установи надлежно с премахването на длъжностите и прекратяването на трудовите правоотношения на тримата ответници Христо Киров допуснал ли е нарушение на Закона за защита от дискриминация. Приел е, че релевантният въпрос - дали с утвърждаването на длъжностите и длъжностните характеристики не е осъществено неравно третиране, е останал недостатъчно изследван, и е върнал преписката в тази й част на административния орган за ново произнасяне. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд - II колегия, счита, че постановеното от тричленния състав на седмо отделение съдебно решение в обжалваната част е неправилно поради нарушение на материалния закон и е необосновано. Данните по делото сочат, че Радосвета Кичукова е работила в общинската администрация в Котел от 01.04.1998 г. и е заемала длъжността главен специалист в звено "Общински пазари и тържища". С новия щат звеното "Общински пазари и тържища" е било закрито и със заповед № 5-388 на кмета на общината Христо Киров, считано от 14.04.2008 г., трудовото й правоотношение е било прекратено на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 от Кодекса на труда поради съкращаване на щата. Зарка Димитрова е работила като счетоводител в общинската администрация в Котел от 01.01.1979 г., като от 01.04.1988 г. е заемала длъжността главен счетоводител. Със заповед № 12 от 01.08.2008 г. трудовото й правоотношение е било прекратено на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 от Кодекса на труда. По преписката е установено, че уволнението е било извършено след получаване на необходимите разрешения по чл. 333 от Кодекса на труда и исковете на Димитрова с правно основание чл. 334, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от Кодекса на труда са били отхвърлени от съда с влязло в сила на 17.07.2009 г. съдебно решение. Георги Генчев е заемал от 04.09.2000 г. длъжността старши специалист "масов спорт" в общинската администрация. С щатното разписание от 01.04.2008 г. тази длъжност е била трансформирана в ръководна длъжност управител "спортни дейности", за която се изисквало висше образование. Със заповед № А5-412 от 17.04.2008 г. на кмета на общината трудовият му договор е бил прекратен. Оплакванията на тримата пред административния орган и пред тричленния състав на Върховния административен съд са били, че прекратяването на трудовите им правоотношения било в резултат на това, че всеки един от тях симпатизирал на политическа партия, идеите на които не се споделяли от новото общинско ръководство, и уволнението им се дължало на тяхната политическа принадлежност, политически убеждения и етническа принадлежност. Твърденията им в производството пред КЗД са останали изцяло недоказани, поради което постановеният с решението на комисията правен резултат се явява правилен. В този смисъл съдът необосновано е приел, че по делото е останал спорен и не достатъчно изследван въпросът дали с действията си кметът е извършил акт на неравноправно третиране на Радосвета Стефанова Кичукова, Зарка Димитрова Димитрова и Георги Димитров Генчев. Страните не оспорват установеното по делото обстоятелство, че и на тримата ответници по касация трудовите правоотношения са били прекратени от кмета на общината Христо Киров. Не се спори също, че общинският съвет с решение № 36 от 29.02.2008 г. е приел нова структура и нова обща численост на общинската администрация. От приложените по делото доказателства - приложенията към решението на общинския съвет, е видно, че съветът е утвърдил структурата и общата численост на персонала във всяко от структурните звена. Въз основа на това кметът на общината в качеството си на работодател - чл. 44, ал. 1, т. 3 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, е утвърдил длъжностно разписание, като е определил вида длъжност за всяка от структурите и е утвърдил длъжностните характеристики за всяка от длъжностите. Безспорно се установява от данните по преписката, че в новата структура длъжностите, заемани от тримата ответници - главен специалист "Общински пазари и тържища", старши специалист "масов спорт" и главен счетоводител в дирекция "ОКСУС" (абревиатура с неустановено по преписката съдържание), не са включени. Няма спор, че именно кметът е компетентният орган, който упражнявайки правомощията си по ръководство на цялата изпълнителна дейност на общината, има оперативната самостоятелност да определи видовете длъжности в общинската администрация. Тази оперативна самостоятелност той упражнява в рамките на утвърдените му от общинския съвет структура и численост и при спазване на изискванията на Закона за администрацията и на Закона за местното самоуправление и местната администрация. В конкретния случай, както правилно е приел и административният орган, предвид цялостното поведение на Христо Киров спрямо Радосвета Стефанова Кичукова, Зарка Димитрова Димитрова и Георги Димитров Генчев се налага категоричният извод, че неговите действия - правото да налага наказания, да освобождава от длъжност, произтичат от длъжностните характеристики, и създалите се трудови правоотношения и отношението на кмета на община Котел към тях в качеството му на работодател не е било субективно и целенасочено спрямо тримата. Неоснователно се е твърдяло пред първата инстанция, че комисията по същество необосновано счела, че липсвала дискриминация, като не е взела предвид доказателствата за осъществения акт на неравно третиране от кмета Христо Киров спрямо Радосвета Кичукова, Зарка Димитрова и Георги Генчев, изразяващ се в натиск от негова страна същите да подадат молба за напускане. Видно от представените по преписката доказателства, кметът на община Котел е отправил молба до всички служители на поверената му институция да подадат молби за напускане в знак на лоялност към новото ръководство. Фактът, че молбата е била отправена до всички служители, води до извода, че работодателят е поставил подчинените си служители в еднакви условия, с което е спазил условията за равно третиране и равни възможности при упражняване на правото на труд. В тази връзка оплакванията на тримата пред КЗД и решението на комисията се основават на общите разпоредби на ЗЗДискр. Съгласно чл. 2 от същия целта на закона е да осигури на всяко лице правото на: т. 1. равенство пред закона; т. 2. равенство в третирането и във възможностите за участие в обществения живот. Съгласно § 1, т. 7. от ДР на ЗЗДискр "неблагоприятно третиране" е всеки акт, действие или бездействие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси. А т. 8 от същия § гласи: "На основата на признаците по чл. 4, ал. 1" означава на основата на действителното, настояще или минало или предполагано наличие на един или повече от тези признаци у дискриминираното лице или у лице, с което то е свързано или се предполага, че е свързано, когато тази връзка е причина за дискриминацията. С разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр се забранява императивно всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. В дефинитивните по своя характер норми на ал. 2 и 3 на чл. 4 от ЗЗДискр се съдържа определение на понятията "пряка дискриминация" и "непряка дискриминация", като и в двата случая санкционираният от закона вредоносен резултат се изразява в поставянето на отделни лица или на категория лица в по-неблагоприятно положение от други при сравними сходни белези. Съгласно чл. 5 във връзка с § 1, т. 1 и 3 от на ДР на ЗЗДискр тормозът на основанията по чл. 4, ал. 1, както и преследването, също се смятат за дискриминация. Законът за защита от дискриминация цели установяване и отстраняване на всяко неравностойно третиране според признаците, изброени в разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, какъвто са и признаците "етническа принадлежност" и "политическа принадлежност" или всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. В тази връзка и отчитайки формулираното в чл. 9 от ЗЗДискр правило за разпределение на доказателствената тежест в производството за защита от дискриминация, лицето, което твърди, че е засегнато от дискриминационен акт, следва да докаже съществуването на различно третиране спрямо него, както и че това третиране е извършено съзнателно по някой от признаците, очертани в чл. 4 от ЗЗДискр, като е необходимо да е налице и пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното отношение и причината за него, която при всички случаи следва да се изразява в признак по цитирания чл. 4 от закона. Това доказване не е осъществено нито в производството пред комисията, нито в единственото съдебно заседание на тричленния състав. Поради това е обосновано и правилно заключението на Комисията за защита от дискриминация, че с действията си кметът на община Котел не е извършил нарушение на ЗЗДискр спрямо Радосвета Стефанова Кичукова, Зарка Димитрова Димитрова и Георги Димитров Генчев. Както беше посочено по-горе, за да е налице проява на дискриминация по смисъла на ЗЗДискр, е необходимо да са осъществени всички елементи от фактическия състав на приложимата специална правна норма. Изложеното налага извода, че конкретните действия, разследвани от комисията, за които се твърди, че имат дискриминационен характер, трябва да се основават само и единствено на признака "етническа и политическа принадлежност" на засегнатите лица. При посочената по-горе липса на изискуемото от чл. 9 ЗЗДискр доказване, че касаторът с действия или бездействия е поставил в по-неблагоприятно третиране настоящите ответници по касация в сравнение с други лица, обжалваното решение на тричленния състав на Върховния административен съд следва да бъде отменено и вместо него по същество да бъде постановено друго, с което жалбите срещу решението на Комисията за защита от дискриминация по преписка № 249 от 2008 г. да бъдат отхвърлени като неоснователни. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - петчленен състав на II колегия,