Решение № 1734 от 16.2.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 107ж, ал. 5 от Закона за акцизите и данъчните складове (ЗАДС). Образувано е по касационната жалба на директора на Агенция Митници , подадена чрез процесуалния му представител юрк. Енева, против Решение 1462/07.03.2022 г, постановено от Административен съд София град (АССГ) по адм. д. 7368/2020 г., с което е отменено по жалбата на Силена Къмпани ЕООД Решение 32-54016/18.02.2020 г. на директора на Териториална дирекция (ТД) Дунавска, потвърдено с Решение 262/32-128498/05.05.2020 г. на директора на Агенция Митници . С доводи за наличието на отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК жалбоподателят претендира отмяна на първоинстанционното решение и присъждане на разноски за две съдебни инстанции. В открито съдебно заседание касационната жалба по изложените в нея съображения се поддържа от пълномощника на касатора юрк. Нончева. Същата представя списък на разноските и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна с оглед фактическата и правна сложност на делото. Ответникът по касационната жалба - Силена Къмпани ЕООД, [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица] - оспорва същата чрез пълномощника си адв. Механдвиева и заявява искане да бъде оставено в сила първоинстанционното решение, както и да му бъдат присъдени разноски за касационното производство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното първоинстанционно решение с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: АССГ е сезиран с жалба от Силена Къмпани ЕООД против Решение 32-54016/18.02.2020 г. на директора на Териториална дирекция (ТД) Дунавска, потвърдено с Решение 262/32-128498/05.05.2020 г. на директора на Агенция Митници , с което е установено на дружеството задължение за акциз на основание чл. 107ж, ал. 3 във вр. с ал. 2, ал. 4 и ал. 5 и чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗАДС за акцизна стока леки масла и препарати и специални бензини , класирана в код 27101225 на КН, в количество 16 102 л. (11 260 кг.) в общ размер 11 432.42 лв. Съдът е обосновал извод за допустимост на оспорването, както и за валидност на акта като издаден от компетентен орган съгласно чл. 107ж, ал. 3 ЗАДС. След като подробно е изложил установените в административното производство факти, основани на изготвената Митническа лабораторна експертиза (МЛЕ) и събраните писмени доказателства, и е обсъдил писмените доказателства, приети в съдебното производство, също и приетата без оспорване от страните комплексна технико - икономическа експертиза (КТИЕ), той е приел решението на митническия орган за незаконосъобразно, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. С решението на директора на компетентната ТД на Агенция Митници е определен размер на дължим акциз на основание чл. 107ж, ал. 2 във вр. с чл. 109, ал. 5 във вр. с ал. 1 ЗАДС, а именно при установено с влязло в сила Наказателно постановление (НП) административно нарушение по чл. 60 ЗАДС. С влязло в сила НП 93/06.12.2019 г. на Силена Къмпани ЕООД е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 2 000 лв. за административно нарушение по чл. 60, ал. 1 ЗАДС, изразяващо се в това, че на 05.04.2019 г. е произвело в производствената си база в [населено място] 11 260 кг. енергиен продукт с код по КН 27101225 извън данъчен склад, енергиен продукт, който липсва в издаденото му Удостоверение за освободен от акциз краен потребител (УОАКП) ВG004300Е0118/23.11.2018 г. Нормата на чл. 107ж ЗАДС регламентира специален ред за определяне на размера на дължим акциз, доколкото систематичното й място е в Глава Девета "Административнонаказателни разпоредби", Раздел І "Общи разпоредби" на ЗАДС. В случая чл. 107ж, ал. 2 във вр. с чл. 109, ал. 5 и ал. 1 ЗАДС изисква за прилагането на този особен ред влязло в сила НП, с което е установено нарушение по чл. 60, ал. 1 от същия закон. Безспорно посочената законово регламентирана предпоставка е налице, поради което правилно митническият орган е приел, че на основание чл. 109, ал. 5 ЗАДС наказаното с административно наказание лице дължи неначисления акциз за произведените стоки до датата на установяване на нарушението. Спорът между страните по делото е за това законосъобразно ли е определен размерът на дължимия на основание чл. 109, ал. 5 ЗАДС акциз. Приетата по делото без оспорване от страните КТИЕ установява, че произведеният от Силена Къмпани ЕООД на 05.04.2019 г. продукт представлява разредител за алкидни бои с код по КН 38140090, който е включен в обхвата на УОАКП ВG004300Е0118/23.11.2018 г., и неправилно е класиран от административно-наказващия орган, издал НП, в код от КН 27101225, т.е. заключението на вещите лица доказва липсата на нарушение по чл. 60 ЗАДС, но това обстоятелство е неотносимо към настоящия правен спор, който се свежда до проверка за законосъобразността на определения размер на дължимия акциз. Видно от мотивите на административния акт този размер е определен на основание чл. 41 ЗАДС като данъчната основа е умножена по акцизната ставка. Данъчната основа е определена по реда на чл. 28, ал. 1, т. 6 от същия закон в приложимата редакция (ДВ, бр. 92/2015 г.), според която за бензина, газьола и керосина това са количествата литри, приведени към сравнителна температура 15°С. Тъй като видно от НП административното наказание е наложено за административно нарушение по чл. 60, ал. ЗАДС производство на енергийни продукти извън данъчен склад, които се класират в код от КН 27101225 специални бензини, би следвало да се приеме, че за определяне на данъчната основа е приложима разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 6. Отново според мотивите на акта количеството литри 16 102 л., които съответстват на 11 260 кг. е изчислено на базата на показател плътност 699.3 кг/м. куб. само на едната от суровините, които са вложени в производството на процесния продукт, а именно разтворител БАС L с код 27101225. В МЛЕ не е направен анализ на плътността на готовия продукт, поради което и митническият орган не е използвал неговата плътност за превръщането на килограмите в литри. Според съдебната експертиза, която правилно АССГ е кредитирал, при смесването на двата продукта толуен и БАС L се получава нов продукт, който има различни показатели и различна плътност и при определянето на количествата литри следва да се вземе предвид плътността именно на процесния произведен продукт. Експертите са дали заключение, че взетата проба от продукта на 05.04.2019 г. е невъзможно да бъде изследвана за плътност към момента на изготвянето на експертизата, тъй като такова изследване е възможно да бъде направено само в срок от 6 месеца от пробовземането. Спорен е и размерът на приложената към данъчната основа ставка на акциза. Митническият орган е приложил ставката по чл. 32, ал. 1, т 2 ЗАДС като се е позовал на чл. 35, ал. 1 от същия закон. Приел е, че процесната стока представлява енергиен продукт по определението в чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗАДС, за която в чл. 32, ал. 1 и чл. 33, ал. 1 не е определен размер на акцизната ставка. Правилно е коментирано в мотивите на първоинстанционното решение, че чл. 35, ал. 1 ЗАДС е приложим за енергийните продукти по чл. 13, които са предназначени за използване, предлагат се за продажба или се използват като гориво за отопление или моторно гориво, и облагането е в зависимост от употребата със ставката, определена за еквивалентното гориво за отопление или моторно гориво. В мотивите на решението на митническия орган липсват обаче каквито и да било констатации във връзка с употребата на процесната стока за отопление или за моторно гориво. КТИЕ изключва възможността процесният продукт, който представлява разредител за алкидни бои, да се използва като гориво за отопление или моторно гориво. Изложените съображения налагат извод за незаконосъобразност на оспорения акт на митническия орган по чл. 107ж, ал. 3 ЗАДС. Като е обосновал същия извод АССГ е постановил правилно решение в съответствие с приложимите материално правни норми, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски за настоящото производство, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1 455 лв. Неоснователно е искането на жалбоподателя за намаляване на адвокатското възнаграждение по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК до размера на минималното адвокатско възнаграждение поради прекомерността му съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото. Адвокатското възнаграждение надвишава с малко минималното адвокатско възнаграждение, определено по реда на чл. 7, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/9 юли 2004 г., което с оглед материалния интерес е в размер на 1 428.91 лв., и е съответно на предоставената защита. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд в състав на първо отделение