Решение № 13652 от 9.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9186/2017 г.

Решение № 13652 от 9.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9186/2017 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по касационна жалба на "Р. В." ЕАД, чрез процесуален представител, против решение № 7443 от 13.06.2017 г. по адм. дело № 2067/2017 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № РД-05-199 от 02.11.2016 г. на Съвета за електронни медии. По поддържаните оплаквания за неправилност на атакувания съдебен акт поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и решаване на спора по същество, или евентуално връщане на делото за разглеждане от друг състав на Върховния административен съд (ВАС). Касаторът навежда доводи, релевирани и пред първата инстанция - за немотивираност на обжалвания административен акт и за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, като аргументира становище, че изводите на решаващия съдебен състав по тези оплаквания са необосновани. Акцентира, че съдът не е обсъдил допълнително представените в с. з. доказателствата, установяващи опит на жалбоподателя в телевизионната дейност, поради което по този подкритерий от критерий "Оценка на медийния опит" е следвало да бъде оценен от членовете на експертната комисия със съответния брой точки. Счита, че при това положение резултатът при определяне на окончателната комплексна оценка би бил друг, особено след отчитане на съществуващата минимална разлика от 2 точки между оценките на двамата кандидати в конкурсната процедура. В допълнително представени по делото писмени бележки излага аргументи за нарушения на ЗРТ и Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово, с които обосновава тезата си за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Ответната страна - Съвет за електронни медии (СЕМ), чрез процесуален представител, оспорва касационната жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "РТЕ НЕТ" ООД, в качеството си на определен за спечелил конкурса участник, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационното оспорване. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на Втора колегия приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Като обсъди твърденията на страните и доказателствата по делото, след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за основателна, по следните съображения: С оспореното съдебно решение тричленният състав на ВАС е отхвърлил жалбата на "Р. В." ЕАД срещу Решение № РД-05-199 от 02.11.2016 г. на СЕМ, с което е извършено класиране на кандидатите за лицензия, участвали в открития с Решение № РД-05-65/31.03.2016 г. конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Д., честота 105.8 MHz. За да постанови този резултат съдът е формирал решаващ извод за законосъобразност на атакувания индивидуален административен акт, като издаден от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ, в рамките на правомощията на СЕМ по чл. 32, ал. 1, т. 9, т. 14 и т. 15 ЗРТ. Счел е, че е спазена установената в чл. 59 АПК форма, като решението съдържа изискуемите реквизити. Преценил е за неоснователни доводите за немотивираност на оспореното решение, като аргумент за това е извлякъл от Тълк. решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС на Р. Б., съобразно което мотивите към административния акт могат да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт от помощни и подчинени на издателя на акта длъжностни лица или органи, какъвто е конкретният случай. Счел е, че протоколите за работата на назначените техническа и експертна комисия, както и изготвеният доклад на експертната комисия за конкурса в тяхната съвкупност представляват фактическите основания, съответстващи на посоченото правно основание, мотивирало административният орган да постанови решението си. Тричленният състав на ВАС е приел, че са спазени административнопроизводствените правила при провеждане на конкурсната процедура, разписани в чл. 111 - 116г ЗРТ и в Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване. При преценката си за съответствието на обжалваното решение с материалния закон съдът е отчел, че всеки от двамата участници в конкурса е бил оценен от експертната комисия по одобрените от Съвета критерии и подкритерии, при което са формирани окончателните комплексни оценки на кандидатите. Съдебният състав е изтъкнал, че СЕМ приема индивидуалните и комплексните оценки, но той самият не извършва оценяването по процесните критерии. Съобразил е обстоятелството, че съвкупната оценка по компонентите, извършена в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган, формират крайната му оценка. При класирането административният орган е отчел и специфичните потребности на слушателската аудитория в региона на гр. Д.. Посочил е, че нормативноустановената компетентност на СЕМ включва изключителното правомощие да оценява качествата на представените от кандидатите за лицензия конкурсни документи. С оглед статута на СЕМ на специализиран орган в областта на медийната регулация, предмет на съдебен контрол е спазването на процедурните правила за провеждане на конкурса за лицензия по ЗРТ, което е индиция и за спазването на материалноправните изисквания за определяне на лицензианта. В съдебното решение е посочено също, че е постигната и законовата цел за ефективно използване на радиочестотния спектър, като радио- и телевизионната дейност за конкурсната честота и територия се осъществява от кандидата, който най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. С тези мотиви тричленният състав е отхвърлил жалбата, приемайки за законосъобразно регулаторното решение. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Фактите по делото са точно установени и по тях няма спор. С оглед подробното им описание в обжалвания съдебен акт липсва необходимост от повторното им възпроизвеждане от настоящата инстанция. Касационните доводи на процесуалния представител на "Р. В." ЕАД се свеждат до неправилност на съдебното решение, поради противоречие с материалния закон, обусловени от поддържаната пред първата инстанция защитна теза, че са нарушени разпоредби от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване (Правилника), приет с решение на СЕМ от 12.10.2006 г.), довели до опорочаване на крайния акт на регулаторния орган за класиране на кандидатите и за издаване на лицензия на спечелилото конкурса лице - "РТЕ НЕТ" ООД. Същите са частично основателни. Несподелимо е касационното възражение за неправилност на съдебния акт, обосновано с факта, че протоколът от работата на Експертната комисия от 26.07.2016 г. и 24.10.2016 г. не е подписан от един от членовете й - М. С.. Тази констатацията е вярна, но от нея не следва извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт. По силата на чл. 22, ал. 1 П. Е. комисия проучва представената от кандидатите документация. Тази разпоредба е доразвита в мотивите на заповедта за назначаване и определяне на персоналния състав на помощния орган, в която е посочено, че комисията има за задача да извърши проверка на подадените документи от кандидатите за лицензия относно съответствието им с изискванията на ЗРТ и приетите от СЕМ критерии (Заповед № РД-13-59/22.07.2016 г. на председателя на СЕМ). Съгласно чл. 24, ал. 1 Правилника (изм. Протокол № 33/10.07.2008 г., изм. Протокол № 3 от 21.01.2014 г.) Експертната комисия изготвя протокол за проведените заседания. Визираният акт обективира работата на помощния орган и е доказателство за извършените от него процесуални действия. Разпоредбата на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ гласи, че СЕМ въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, доклада на експертната комисия и комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, класира кандидатите и взема решение за издаване на лицензия за радио- или телевизионна дейност и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване от КРС на кандидата, класиран на първо място. Анализът на посочените разпоредби сочи, че протоколът от заседанията на Експертната комисията няма самостоятелно значение и липсата на подпис на един от членовете й не опорочава крайното решение на регулаторния орган по чл. 116в, ал. 2 ЗРТ до степен на незаконосъобразност. Протоколът е предхождащ по време и подготвящ издаването на крайния акт на СЕМ за класиране на кандидатите, с който приключва конкурсната процедура (Арг.: чл. 36 и чл. 37, ал. 1 Правилника). Протоколът не съдържа разпоредителна част и законодателят не е предвидил възможност за самостоятелното му обжалване извън съдебния контрол на решението на СЕМ. Тези специфики го определят като типичен процесуален акт по смисъла на чл. 21, ал. 5 АПК, обективиращ осъществените от помощния орган процесуални действия, чрез които са установени релевантните за конкурсната процедура факти и обстоятелства, обусловили предложените от експертната комисия окончателни оценки на кандидатите. На следващ място, разпоредбата на чл. 33 Правилника сочи, че протоколът за заседанията на комисията се прилага към доклада, съдържащ окончателната оценка на кандидатите, който от своя страна се предоставя на СЕМ в срок от 7 дни от приемането му (чл. 36 Правилника). Преценката кой от предложените проекти най-пълно отговаря на обществения интерес, при положение, че изискванията за законосъобразност са спазени, е преценка в рамките на оперативната самостоятелност на СЕМ, което идва да обоснове, че не е налице кумулиране (наслагване) на волята на регулаторния орган върху волята на помощния орган, за да се приеме защитната теза на жалбоподателя за опорочаване на процедурата и крайният акт на СЕМ. Актовете на Експертната комисия не са правопораждащ факт за възникването на компетентността за издаване на решение по чл. 116в, ал. 2 ЗРТ. Тя е нормативно установена и персонално определена, поради което пороците на някои от подготвящите го процесуални актове не рефлектират върху законосъобразността на решението за издаване на лицензия. Като допълнителен аргумент следва да се добави, че във въпросния протокол са инкорпорирани стойностите на индивидуалните оценки, поставени от всеки от петимата членове на експертната комисия, както и окончателните комплексни оценки на кандидатите, формирани като средноаритметично число от индивидуалните оценки, въведени в таблиците за оценка на членовете по отделните критерии и подкритерии. Идентични резултати от оценяването са посочени и в изготвения окончателен доклад, подписан от всички членове на комисията, съобразно текста на чл. 35 Правилника, като в предвидения в същата разпоредба срок не са депозирани възражения от никой от членовете на комисията. Т. е. съпоставката на изготвените от помощния орган актове сочи, че не е налице разминаване в поставените индивидуални и крайни комплексни оценки на кандидатите. Горното обосновава заключение, че липсата на подпис на един от членовете на Експертната комисия в протокола за заседанията на помощния орган на 26.07.2016 г. и 24.10.2016 г., не съставлява порок, обуславящ незаконосъобразност на оспореното решение на СЕМ. Основателни обаче са другата група касационни възражения, засягащи законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт, основани на допуснати нарушения на чл. 27 и чл. 28, ал. 1 Правилника и чл. 116в, ал. 2, вр. чл. 116, ал. 3 ЗРТ. Обосновани от доказателствата по делото са твърденията в жалбата, че решението на регулаторния орган не съответства на обективните качества на конкурсните документи на "Р. В." ЕАД според обявените критерии и тяхната тежест. Касаторът акцентира на представеното и прието в съдебно заседание Удостоверение за телевизионна дейност на името на "Р. В." ЕАД, доказващ медийния му опит. Поддържа теза, че членовете на Експертната комисия е следвало да му поставят съответна на доказания телевизионен опит оценка, което би повишило окончателната му оценка и би променило поредността на крайното класиране при отчитане на минималната разлика в крайното класиране. Касационната инстанция възприема тези доводи. Данните по делото сочат, че не са спазени административнопроизводствените правила, разписани в чл. 111 - чл. 116г ЗРТ и в приетия с решение на СЕМ от 12.10.2006 г., на основание чл. 32, ал. 1, т. 13, т. 14, т. 15 и чл. 32, ал. 2 ЗРТ Правилник. Съгласно чл. 1 Правилника, с него се определят условията и редът за законосъобразно провеждане на конкурси за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване, като процедурите се провеждат при съблюдаване на принципите за публичност, прозрачност и независимост, равнопоставено и конкурентно участие на всички кандидати (чл. 2, т. 4 и т. 5). В. П. за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Загл. Изм. Протокол № 33 от 16.06.2009 г., изм. Протокол № 3 от 21.01.2014 г.) няма характеристиката на нормативен административен акт по смисъла на чл. 75, ал. 1 АПК, предписващ, че нормативните административни актове са подзаконови административни актове, които съдържат административноправни норми, отнасят се за неопределен и неограничен брой адресати и имат многократно правно действие. Законовата дефиниция за подзаконов нормативен акт се съдържа в нормата на чл. 1а от Закона за нормативните актове (обн., ДВ, бр. 46 от 2007 г.), според която нормативният акт съдържа общи правила за поведение, които се прилагат към индивидуално неопределен кръг субекти, има нееднократно действие и се издава или приема от компетентен държавен орган. Нормативните административни актове по дефиниция са актове на изпълнителната власт и са юридически израз на осъществяваната от органите на изпълнителната власт изпълнително-разпоредителна дейност на държавата, с които актове могат да се регулират само вторични обществени отношения, които са неуредени от по- високи по степен нормативни актове. В. П. на СЕМ не отговоря на тези кумулативно изискуеми критерии за нормативен акт, т. к. се отнася до определяем кръг субекти - администрацията на СЕМ, Експертните комисии и в частност - до участниците в конкурсите за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване. Неговото изпълнение не е скрепено с държавна принуда, поради което и не подлежи на обнародване в Д. вестник. С. П. съставлява и определя вътрешни правила по смисъла на чл. 13 АПК, приложими при преценката за това законосъобразно ли е проведена конкурсната процедура и ограничаващи нормативно установените граници на оперативната самостоятелност на компетентния да издаде лицензия за радиодейност административен орган. Поради това разписаната с него процедура става част от административното производство по издаване на индивидуална лицензия за осъществяване на радио- и телевизионна дейност (Арг. чл. 105 ЗРТ) и нейното спазване е условие за законосъобразност на крайния акт. Пренебрегването на правилата опорочава постановеното в нарушение на същите решение, т. к. тези правила са гаранция за спазване на принципите на равенство, публичност и прозрачност, безпристрастност, последователност и предвидимост в административния процес (Виж: мотивите на Тълкувателно решение № 2 от 25.06.2012 г. на ВАС по тълк. дело № 2/2011 г., ОСГК). В конкретния случай с обявяването на конкурсната процедура административният орган е заложил критерии и подкритерии за оценяване на проектите на кандидатите и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка със съответно посочване на цифровия израз на максималната възможна оценка в брой точки по всеки от тях (чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ). Въпросните критерии и подкритерии са съдържат в предоставените на всеки един от членовете на експертната комисия индивидуални таблици за оценка, в които в графа "тежест" е посочен възможният максимален брой точки, който може да бъде поставен на кандидата. В съответствие с разписаната в Правилника процедура, оценяването е извършено на два етапа: 1-ви етап: всеки чл. на експертната комисия е дал своята индивидуална оценка на кандидата по всеки отделен критерий; 2-ри етап: изчислена е окончателната комплексна оценка на всеки от участниците (чл. 26 Правилника). Съобразно правилото на чл. 27 Правилника, членовете на Експертната комисия са се запознали лично с представената от кандидата документация и са пристъпили към оценяване на кандидата по всеки от критериите и неговите подкритерии, съгласно конкурсните книжа. Изпълнена е нормата на чл. 28, ал. 1, изр. първо, която предвижда всеки чл. на Експертната комисия да попълни индивидуална таблица за оценяване и да мотивира поставената от него оценка. Същевременно второто изречение на визираната разпоредба изисква всеки чл. да даде оценка по всички критерии и подкритерии в съответствие с указания минимален и максимален брой точки. По делото на л. 72 - л. 105 са представени копия на въпросните таблици за оценяване на кандидатите. В раздел I от тях е посочен критерий "Оценка на изискванията, свързани с творческите, финансовите, техническите възможности и медийния опит на кандидата" с предвиден максимален брой точки 78. Критерий № 4 от този раздел, озаглавен "Оценка на медийния опит" предвижда максимален брой точки - 15, разпределени в три подкритерия - 4.1. "Опит в радиодейност в региона" (до 7 точки); 4.2. "Опит в радиодейност" (до 5 точки); 4.3. "Опит в телевизионната дейност" (до 3 точки). В таблицата за оценяване на "Р. В." ЕАД, попълнена от председателя на Експертната комисия - Б. Ж., графа "Точки" по подкритерии "Опит в телевизионната дейност", не е попълнена (л. 73). Същото се установява и в таблицата на Р. Е. (л. 96). В таблицата, попълнена от зам. -председателя на комисията - доц. д-р И. Р. и тази на Н. К., в графа "Точки" по подкритерии "Опит в телевизионната дейност", е посочено "0" (л. 79 и л. 99). Петият чл. на комисията - М. С., е поставила на кандидата максимално предвидените 3 точки по посочения подкритерий (л. 90). В съдебното производство пред тричленния състав на ВАС от страна на процесуалния представител на жалбоподателя е представено и прието по делото Удостоверение за телевизионна дейност, осъществявана чрез кабелни електронни съобщителни мрежи и сателит № 01-062-01 от 22.06.2010 г., издадено на името на "Р. В." ЕАД за създаване на телевизионна програма с наименование - THE VOICE с начална дата на разпространение - 01.11.2003 г. и способ на разпространение: чрез кабелни електронни съобщителни мрежи и сателит. Удостоверението е издадено от СЕМ, като информация за налична регистрация за упражняване на телевизионна дейност се съдържа и на интернет сайта на регулаторния орган. Документът категорично доказва медийния опит на кандидата и конкретно неговият опит в телевизионната дейност. Неясно по какви причини обаче част от членовете на Експертната комисия не са отчели този служебно известен им факт, поставяйки на кандидата 0 точки, а други, пренебрегвайки процедурните правила въобще не са поставили съответните точки по този подкритерий (чл. 27 и чл. 28, ал. 1, изр. 2-ро Правилника). Същевременно един от членовете на комисията е поставил максимален брой точки - 3, т. По тези въпроси първоинстанционният съд не е формирал никакви фактически и правни изводи. Пренебрегването на правилата, както се установява в случая, опорочава извършеното в нарушение на същите класиране. Поради това постановеният при игнориране на процедурните изисквания административен акт е издаден в нарушение на чл. 8, ал. 2, чл. 12 и чл. 13 АПК, а като е стигнал до извод за неговата законосъобразност тричленният състав на ВАС, седмо отделение е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен, като се отмени и оспореният индивидуален административен акт бъде отменен. Преписката следва да бъде върната на СЕМ за провеждане на нова процедура от етап оценяване на двамата допуснати кандидати - "РТЕ НЕТ" ООД и "Р. В." ЕАД, доколкото в случая не се констатират нарушения във връзка с обявяването на конкурсната процедура и конституирането на Експертната комисия за провеждането й. При този правен резултат следва да се отмени и решението в частта на присъдените в полза на СЕМ разноски. До приключване на устните състезания от страна на касационния жалбоподател не е релевирано искане за заплащане на разноски в проведените две съдебни производства (първоинстанционно и касационно), поради което такива настоящата инстанция не следва да присъжда. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия