Решение № 10288 от 4.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4943/2016 г.

Решение № 10288 от 4.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4943/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" срещу решение № 183 от 23.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-85/2016 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на ЕТ "Айдън - М. М." срещу решение № Л-6089 от 04.11.2015 г. на главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията". Ответникът ЕТ "Айдън - М. М.", представляван в производството от адв. Чалъмов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Счита, че решението на възложителя неправилно е отменено по отношение на обособени позиции № № 1, 3, 4, 6, 8, 9, 11, 12, 13 и 16, за които не са установени нарушения при изготвяне на техническата спецификация. За останалите обособени позиции счита, че възложителят е допуснал нарушение на изискванията на чл. 28, ал. 1 от ЗОП (отм.), което правилно е било установено от Комисията за защита на конкуренцията. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество, касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № Л-6089/04.11.2015 г. на ВПД главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора гр. Б., затвора гр. П., затвора гр. Л., затвора гр. П. и затвора гр. П.", променено с решение за промяна № Л-6367/18.11.2015 г. на възложителя. Обществената поръчка е обявена със седемнадесет обособени позиции. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като основателен довода на оспорващата страна относно допуснато нарушение на изискванията на чл. 57, ал. 3 от ЗОП (отм.). В документацията за участие, в забележка, възложителят е записал, че отделни пликове № 1 не се представят, когато участникът подава оферта за повече от една обособена позиция. Така формулирано указанието противоречи на допуснатата от закона възможност и заблуждава кандидатите за начина на представяне на офертата, което впоследствие би могло да доведе до отстраняване на дадена оферта от участие. Законовата норма допуска такова отклонение, но само при пълна идентичност на документите за подбор, което в случая липсва в забележката. На следващо място КЗК е приела, че възложителят е предвидил в документацията за участие дефиниране на изискването за представяне на документи в превод, което е прекомерно и утежнява необосновано участието в процедурата. Като основателни са преценени доводи на оспорващата страна относно допуснато нарушение на изискванията на чл. 28, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) при изготвяне на техническата спецификация на хранителните продукти. По отношение на техническата спецификация за продукти, включени в обособени позиции № № 2, 5, 7, 10, 14 и 15, КЗК приема, че възложителят не е посочил в достатъчна степен характеристиките на продуктите, предмет на доставката, което създава неяснота за участниците относно това какъв точно продукт следва да се предложи. По отношение на продукт "сол", включен в обособена позиция № 9 КЗК приема, че възложителят е предвидил изискване, което води до необосновано ограничаване на възможността за участие във възлагателната процедура и нарушава забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). С предвиденото изискване съдържанието на натриев хлорид в солта да е не по-малко от 97,8% възложителят изключва възможността участниците да предлагат доставка на трапезна сол получена от морска сол, чрез изпарителна инсталация. По отношение на продукта по обособена позиция № 17 - "Маслини", КЗК приема, че предвидените в техническата спецификация два идентифициращи признака - размер и брой на маслините в килограм са неясни и неточни и създават възможност за объркване на участниците. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение. Обжалваното решение е правилно. Обоснован и законосъобразен е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че в документацията за участие във възлагателната процедура са предвидени условия, които не са съобразени с императивни разпоредби на Закона за обществените поръчки - чл. 57, ал. 3 и чл. 56, ал. 1 от ЗОП (отм.). Обоснован е изводът, че в документацията за участие - р. II - "Оферта", в забележка е дадена възможност участниците да не представят отделни пликове № 1, когато подават оферти за повече от една обособена позиция. Това изискване не е съобразено с разпоредбата на чл. 57, ал. 3 от ЗОП (отм.), с която се допуска представяне на един плик № 1, когато участник подава оферти за повече от една обособена позиция, но при условие, че документите и информацията за отделните обособени позиции са еднакви. В случая това уточнение не е изрично посочено в документацията за участие, поради което изискването може да въведе в заблуждение участниците за начина на комплектуване и представяне на офертата. Този извод се налага и при съобразяване на разяснения, дадени от възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП (отм.). В разясненията изрично се посочва, че участникът следва да представи удостоверения (едно или няколко, когато е необходимо) за регистрация на обект за производство и/или търговия на едро с храни, издадени от ОДБХ по местонахождение на обекта, както и препоръчително да представи отделни гаранции за всяка от обособените позиции, тъй като при обжалване на решението за избор на изпълнител ще бъде невъзможно връщане на суми по гаранции за необжалвани позиции. При тези разяснения не може да е налице пълна идентичност на документите за подбор за отделните обособени позиции, поради което предвидената в чл. 57, ал. 3 от ЗОП (отм.) законова възможност не може да се приеме за безусловно приложима, така както е предвидил възложителят в документацията за участие. Допуснатото нарушение не е формално и несъществено, така както се твърди в касационната жалба, тъй като несъответствието на офертата с предвидените от възложителя изисквания е основание за отстраняване на участника от процедурата - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Обоснован е правният извод, че възложителят е предвидил условие, с което е утежнил възможността за участие в процедурата. В раздел II. 2, точка 2.2 възложителят е дал дефиниране на понятието "превод", относимо към представени на чужд език документи. Дефинирането на това понятие от възложителя не е законово регламентирано, поради което предвидените допълнителни изисквания - превода да е извършен от заклет преводач, положен върху фирмена бланка и да е заверен с подпис и печат, утежняват възможността за участие, както и дават основание за отстраняване на офертата, при неизпълнение на изискванията на възложителя, предвидени извън законовата рамка. Обоснован е правният извод, че за част от продуктите, предвидени в отделни обособени позиции, възложителят не е спазил изискването на чл. 28, ал. 1, т. 4, във връзка с § 1, т. 31 от ДР на ЗОП (отм.). С разпоредбата на т. 31, § 1 от ДР на ЗОП (отм.) е дадена легална дефиниция на понятието за техническа спецификация, която съгласно чл. 28, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) задължително се включва в документацията за участие. Съгласно дефиницията "техническа спецификация за услуги или стоки" е спецификация в документ, с която се определят изискванията към характеристики на стока или услуга, като: ниво на качество, нива на опазване на околната среда, проектиране, което да отговаря на всички изисквания, включително достъп за лица с увреждания, и оценка на съответствието, процес или метод на производство, употреба, безопасност, размери, изисквания по отношение на наименованието, под което стоката се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране, етикетиране, инструкции за експлоатация, процедури за оценяване на съответствието. Съгласно това дефинитивно изискване, възложителят е следвало в най-пълна степен и по ясен начин да определени изискванията, на които следва да отговарят продуктите, предмет на доставката. Обоснован е правният извод на КЗК, че за част от продуктите, включени в обособени позиции № № 2, 5, 7, 10, 14, 15 и 17 липсва в достатъчна степен описание на съществени характеристики, поради което участниците са лишени от възможност да предложат продукт, който по качествени характеристики да отговаря на изискванията на възложителя. Пълното, точно и недвусмислено описание на характеристиките на продуктите е най-съществената част от техническата спецификация, тъй като само по този начин се осигурява спазване на принципите по чл. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.). Неоснователни са доводите в касационната жалба, че при неяснота в техническата спецификация, участниците е следвало да съобразяват параметри, предвидени в бюлетин на "САПИ" ЕООД, който е част от конкурсната документация. Прилагането на бюлетина на "САПИ" ЕООД към конкурсната документация е относимо към начина на образуване на цената на предлаганите продукти и начина на актуализиране на цените по време на изпълнение на договора. Бюлетина няма отношение и не е приложим към качествата на предлаганите продукти, за които възложителят е следвало предвиди точно описание в техническите спецификации. Липсата на такова описание дава възможност за представяне на оферта, която в последствие да бъде преценена като неотговаряща на изискванията за съществени качества на предлаганите продукти и на това основание да бъде отстранена. Обоснован е и правния извод, че за продукта "сол", включен в обособена позиция № 9, възложителят е предвидил условие, което насочва към определен продукт и ограничава възможността за участие в процедурата. Действително в правомощие на възложителя е да определи вида и качеството на продуктите, предмет на доставката, но след като продукта "сол" е родово определен, включването на изискване, което насочва към определен вид и изключва възможност за доставка на сол, добивана чрез изпаряване на морска вода, то това изискване е в противоречие със забраната, предвидена в чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за допуснати нарушение при откриване на възлагателната процедура са законосъобразни и обосновани. С оглед резултата от оспорването, правилно КЗК е възложила на органа, издал отменения акт направените по делото разноски, които съставляват платени от оспорващата страна държавна такса и адвокатски хонорар. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение