Решение № 7725 от 20.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3001/2017 г.

Решение № 7725 от 20.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3001/2017 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 95, ал. 1 във връзка с чл. 93, ал. 2 ЗК.

Образувано е по три жалби, подадени от Министерския съвет на Р. Б. чрез процесуалния представител - М. С.; министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и от "СКМ П. В." АД със седалище в град В. чрез процесуалния му представител - адвокат Д. Л. Д. против решение № 158 от 14.02.2017 г. по преписка № КЗК-961/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него са отменени, като незаконосъобразни решения на комисията за допускане до участие и извършване на подбор на участниците в концесионната процедура, както и решение № 1035 от 2.12.2016 г. на Министерския съвет за определяне на "СКМ П. В." за концесионер. Едновременно с това преписката е върната на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за продължаване на процедурата от етапа на извършване на действията по допускане до участие и подбор на участниците при спазване на указанията, съдържащи се в мотивите на решението. Правят се доводи за неправилно приложение на материалния закон.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбите.

Ответната страна - "АВВ Електрифициране" ООД чрез процесуалния си представител - адвокат М. Д. изразява становище за неоснователност на жалбите.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Мотивира се, че определеният концесионер не е установил с изискуемите документи наличието на професионален опит.

Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 93, ал. 2, към който препраща разпоредбата на чл. 95, ал. 1 ЗК и са процесуално допустими, а разгледани по същество са частично основателни само по отношение отмяната на решение на конкурсната комисия по чл. 50, ал. 1 ППЗК. В останалата си част срещу решението по чл. 51, ал. 3 ППЗК на комисията и решение № 1035 от 2.12.2016 г. на Министерския съвет са неоснователни.

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "АВВ Електрифициране" ООД против решение № 1035 от 2.12.2016 г. на Министерския съвет, с което "СКМ П. В." АД е определено за концесионер на обект "Пристанищен терминал В. - юг", като част от пристанище за обществен транспорт с национално значение - В. при определените в акта условия. Едновременно с това е обжалвано и решението на комисията по чл. 50, ал. 1 за допускане на участниците в процедурата и по чл. 51, ал. 3 ППЗК за признаване на правото им да продължат участието в нея.

Жалбата има изцяло бланкетен характер - в нея се съдържа описание на всяко едно от изискванията по утвърдената документация с голословно изявление, че определеният концесионер не съответства на него. Това обаче е наложило КЗК да извърши контрол над всички действия на конкурсната комисия, свързани с преценка на съответствието на определения концесионер с изискванията за годност по чл. 16 ЗК и с определените от органа по чл. 19 ЗК критерии за подбор. За целта тя е събрала преписката във връзка с откриване на концесионната процедура и утвърдената документация, обобщения протокол на комисията и заявлението за участие с приложените към него документи на определения концесионер. На базата на тези доказателства много подробно е изложила относимите към спора факти: въведените изисквания; представените документи от заинтересованата страна; действията и решенията на комисията от отваряне на постъпилите две оферти до вземане на решение по чл. 50, ал. 1 ППЗК за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, 3 и 4 ЗК и решение по чл. 51, ал. 3 ППЗК за подбора в съответствие със закона и условията на документацията.

Въз основа на тях е направила правните изводи. От възраженията на жалбоподателя, касаещи тази фаза от концесионната процедура е приела за основателни само три:

Първото е за неизпълнение от страна на "СКМ П. В." на изискването по раздел VII, т. 1.2,4, б. "б" от документацията да представи документи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2-4 ЗК - съдебно удостоверение или съответен на него документ от съдебен или административен орган от държавата по отечественото право на лицата по чл. 16, ал. 2, т. 3 ЗК. Те следва да удостоверят липсата на влязла в сила присъда за съответното престъпление и липсата на лишаване на лицето от правото за осъществява търговска дейност.

Второто несъответствие е свързано с представянето на декларациите по чл. 16, ал. 2 от закона. За целта комисията се е позовала на въведеното в раздел VII, т. 1.2.4, б. "е" условие декларацията за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 4 и 5 да подават лицата по чл. 16, ал. 2, т. 3. В техния обхват попадат наред с управителите още членовете на управителния орган, както и представителят на чл. - юридическо лице. Прилагайки пряко условието на цитираната буква "б" е счела за несъответствие факта, че декларация за обстоятелството по чл. 16, ал. 2, т. 5 не е представена от Е. К., като чл. на съвета на директорите на "СКМ П. В." и К. К., като представител на другия чл. на съвета - юридическото лице "К. К." ЕООД.

Третото несъответствие според КЗК е при доказване съответствието на акционерното дружество с един от критериите за подбор - този за установяване на технически възможности и/или професионална квалификация. По отношение доказването на опит в извършването на товари през последните пет години, комисията е посочила, че сред представените от участника документи не се съдържа списък-декларация на договорите. Счела е за недоказан и втория елемент от доказването на опит - превоз на не по-малко от 350000 тона товари през последните три години. За целта изключително буквално е тълкувала посочения в документацията документ за доказване - годишните финансови отчети. Съобразила е, че в тях няма как да се съдържа такава информация и поради това е отчела, като немотивиран извода на конкурсната комисия за съответствие на определения концесионер с това изискване.

Приемайки за доказани тези три несъответствия на заявлението за участие на "СМК П. В.", КЗК е посочила, като нарушение от страна на конкурсната комисия липсата на предприети съгласно закона и правилника действия за отстраняването им. Счела е за закононарушение допускането на акционерното дружество до участие в следващия етап на процедурата по отваряне, разглеждане, оценяване и класиране на предложенията и обвързващите такива. По тези съображения е отменила решенията на конкурсната комисия по допускането и подбора. В изпълнение на задължението си по чл. 91, ал. 1, т. 2 ЗК е върнала преписката на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за продължавана на процедурата от първоначалния етап по допускане и подбор на участниците при изпълнение на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

С оглед етапа на връщане на процедурата е оставила без обсъждане доводите на жалбоподателя за пороци в представеното от "СКМ П. В." предложение и обвързващо предложение. В същото време е съобразила, че констатираната незаконосъобразност на решенията по чл. 50 и чл. 51 от правилника са довели до незаконосъобразност и на крайния акт - акта на Министерския съвет за определяне на концесионер и също го е отменила, като незаконосъобразен. Така постановеното решение е правилно с изключение на частта му, в която е отменено решението на комисията по чл. 50, ал. 1 ППЗК за допускане на участниците.

В трите жалби пред съда, възраженията на жалбоподателите са идентични, поради което ще бъдат разгледани едновременно.

1. На първо място следва да се обсъдят доводите им за неправилност на решението на КЗК по отношение отмяната на акта на конкурсната комисия по чл. 50, ал. 1 ППЗК - решението за допускане на участниците.

Този първи етап от процедурата е свързан с изследване на въпроса дали участниците са доказали с предвидените в утвърдената документация документи отсъствие на пречките по чл. 16, ал. 2 и ал. 4 от закона. За целта съдът съобрази следните обстоятелства:

С решение № 684 от 17.08.2016 г., Министерският съвет е открил процедура за предоставяне на концесия за услуга на пристанищния терминал В.-юг с необходимата задължителна информация. Видът на процедурата е открита. В т. 18 от него е посочено, че критериите за подбор и минималните нива на приложимите изисквания относно изпълнението им се посочват в обявлението и документацията за участие. Раздел III от нея е посветен на документите за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2 и ал. 3 от ЗК. Доколкото сред участниците няма физически лица, то относими към спора са само указанията за представяне на документи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2 ЗК. Необходимите документи са посочени в т. 2 от раздела - това са декларации. В специалния раздел не се изисква представяне на каквито и да било доказателства, извън декларациите от посочените лица. Съгласно т. 3 от раздел III представянето на такива документи е задължение само на участника, определен за концесионер. Нещо повече, изпълнението му е необходима предпоставка за сключване на концесионния договор. В тази си част конкурсната документация изпълнява съвсем точно императива на ал. 7 на чл. 16 ЗК в приложимата му редакция в сила от 1.09.2012 г.

При описание в раздел VII на основните изисквания към съдържанието, на които трябва да отговаря офертата, съставителят на документацията автоматично е преписал в т. 1.2 съдържанието на чл. 41, ал. 2 от правилника. Той обаче е в стара редакция - преди изменението на закона и поради това в т. 1.2.4, б. "б" е описано като приложение към заявлението за участие съдебно удостоверение или съответен на него документ от съдебен или административен орган от държавата по отечественото право на лицата по чл. 16, ал. 2, т. 3 ЗК. Това условие на първо място противоречи на закона и на второ място противоречи на специално описаните документи в предходния раздел от документацията, посветен на този въпрос - раздел № III. Конкурсната комисия е съобразила изискванията на раздел трети и е извършила проверка по отношение на двамата участника за наличие на декларациите по т. 2 от съответния раздел. От съдържанието на изготвения обобщен протокол - стр. 9 и 10 са описани представените декларации от "СКМ П. В." и "АВВ Електрифициране". И двамата участника са се съобразили с указанията по раздел трети и никой от тях не е представил доказателствата, описани в неговата точка трета и дължими за представяне от определения концесионер едва преди сключване на концесионния договор.

Извършеното от КЗК тълкуване на документацията е фрагментарно и механично, лишено от вътрешна логика и наред с това в противоречие с основните постановки в чл. 16, ал. 7 от 1.09.2012 г. от закона. А дадените задължителни указания при връщане на преписката да се изиска представяне на документи само от "СКМ П. В." води до неравностойното третиране на двамата участника. Възраженията на тримата жалбоподатели за допуснатото нарушение от КЗК са основателни.

Второто възражение по трите жалби е за неправилност на извода на КЗК за нарушение на процедурата, поради непредставяне на декларации за обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 5 от членовете на управителния орган на "СКМ П. В." /извън представляващия съвета на директорите/. То също е основателно.

Първият етап на процедурата е посветен на проверка на участниците за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2 и ал. 4 ЗК. В ал. 2 са включени пет обстоятелства, като наличието на което и да било от тях е пречка оферентът да бъде допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Анализът им показва, че три от тях - тези по т. 1, 2 и 5 касаят самото юридическо лице, подало заявление за участие. Другите две - тези по т. 3 и 4 вече касаят персонално управителите или членовете на управителния орган. Това е обосновало необходимостта в документацията - раздел III, т. 2.1. да се предвиди представяне на два вида декларации. Първата е за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 1, 2 и 5 (обстоятелствата, касаещи юридическото лице участник). Тя се подписва от лицето с представителна власт по регистрацията на участника. Втората е за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 3 и 4 (обстоятелства, касаещи членовете на управителния орган персонално). Поради това такава се подава от всеки един чл. на управителния орган. За прецизност на изпълнение на важните законови изисквания и същевременно за улеснение на участниците, всяка от декларациите е представена за попълване, като образец. Неразделна част от документацията са Приложение № 10 и Приложение № 11. Първата от тях е описана в раздел III, т. 2.1. пункт първи. Тя касае обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 1, 2 и 5. Декларацията по пункт 2 на същата точка е тази по Приложение № 11 за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 3 и 4 (в нея не се изисква деклариране на обстоятелството по т. 5).

Съвместният анализ на законовите разпоредби, на описаните изисквания в раздел трети и образците на декларации по Приложение 10 и Приложение 11, показва несъстоятелността на т. 1.2., б. "е" от раздел VII за декларациите, необходими за прилагане към заявлението. В тази буква изобщо е пропусната да се включи, като задължителна за представяне декларацията за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 1, 2 и 5 ЗК - Приложение № 10. Вместо това е сбъркано описанието на декларацията по чл. 16, ал. 2, т. 3 и 4 - Приложение № 11, като вместо точка 3 (задължително за деклариране обстоятелство) е вписана т. 5 - обстоятелство, което подлежи на деклариране в декларацията по Приложение № 10.

Данните по преписката сочат, че акционерното дружество е представило необходимите декларации, изискуеми в раздел III от документацията и то във формата и със съдържанието на приложените образци. Това е съобразено от конкурсната комисия - на стр. 9 от обобщения протокол, т. 2.4 и 2.5. Изпълнението на изискванията по напълно аналогичен начин от страна и на другия участник се вижда също от т. 2.4 и 2.5, но на стр. 10 от протокола. В контекста на всичко изложено до тук, изводът на КЗК, че двамата членове на съвета на директорите на "СКМ П. В." извън представляващия го са били задължени да декларират отсъствие на обстоятелство по чл. 16, ал. 2, т. 5 ЗК лично за себе си е изключително необоснован и показва явно неразбиране на смисъла и значението на нормата на чл. 16, ал. 2 от закона и задължените по нея лица.

Офертата на акционерното дружество е съдържала всички необходими и поискани от концедента документи във връзка с прилагането на чл. 16, ал. 2 ЗК. По отношение на него изобщо не се е налагало комисията да изпълни процедура по чл. 48, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 41, ал. 2, т. 4 от правилника. Същевременно не е била налице която и да било от трите предпоставки за отстраняване по чл. 50, ал. 2. Допускайки акционерното дружество до участие с решение по чл. 50, ал. 1 ППЗК, обективирано на стр. 11 от обобщения протокол, комисията не е нарушила закона или утвърдената документация. Решението е законосъобразно. Като го е отменила, КЗК е постановила неправилно решение, което в тази му част следва да се отмени, а жалбата на "АВВ Електрифициране" в тази й част подлежи на отхвърляне, като неоснователна.

1. И тримата жалбоподатели възразяват за незаконосъобразност на решението на КЗК и в частта му, в която е преценено, че определеният концесионер не е доказал наличието на технически възможности и/или професионална квалификация. Възраженията са неоснователни, но по съображения, различни от изложените от КЗК.

Изискванията в тази насока са описани в раздел пети от документацията и са две: Първото е участникът да докаже, че за последните пет календарни години е извършил пристанищни услуги от пристанищен оператор. Алтернативно може да докаже извършването на дейности, идентични или сходни с обекта на концесията. За такива са посочени дейностите по превоз на товари от корабособственик, чартьор или корабен мениджър със собствени или наети или предоставени с договор за експлоатация кораби през пристанища. Второто изискване е за последните три финансови години да докаже, че е обработил в първата хипотеза или превозил във втората не по-малко от 350 000 тона товари с кораби през пристанища. В т. 5 е дефинирано понятието "календарна година" - всяка година, започваща на 1.01. и приключваща на 31.12. В т. 6 е дефинирано понятието "финансова година" - годината, за която участникът има одитирани годишни финансови отчети.

Документите, с които се установява съответствието са описани в раздел шести от документацията, стр. 28. Жалбоподателят пред КЗК е доказвал опит, като пристанищен оператор. За разлика от него определеният концесионер е доказвал опит, като превозвач на товари с кораби през пристанища. Ето защо са приложими за случая документите, описани в т. 1.2.1 за първото условие и 1.2.2 за второто условие. Опитът в извършване на превоз на товари през последните пет години се установява със списък-декларация на договорите и други документи. Следващата точка 1.2.2 е посветена на документите, установяващи, че за последните три години лицето е превозило не по-малко от 350 000 тона товари. Вместо конкретизацията им по вид (както е в предходната т. 1.2.1, в текста е извършена препратка към т. 2. Точка 2 обаче касае документите за установяване на съответствие с друг критерий - "Икономическо и финансово състояние". То се доказва със заверени одитирани годишни финансови отчети. Дори един напълно повърхностен прочит на т. 1.2.2 недвусмислено показва допуснатата при изготвяне на документацията техническа грешка при изписване на препращането към т. 2 вместо към приложимата т. 1.2.1. Приетото за буквално препращане от КЗК показва проявен формален подход. В протокола на конкурсната комисия са вписани документите, които според нейните членове установяват съответствието на двете търговски дружество. Поради това е следвало да се провери правилността на действията на конкурсната комисия на този етап от процедурата, което не е направено.

Отговорът на въпроса за законосъобразността на подбора по този критерий изисква анализ на представените от акционерното дружество документи. В описа на съдържанието на заявлението, за такива доказателства са описани в т. 2.1 тринадесет вида документи. Безспорно е, че участникът ще установява съответствие с изискването чрез опита на други две дружества - СКМ Шипинг и СКМ Интернешънъл. Възможността за използване на чужд ресурс е допусната още в т. 16 от решението за откриване на процедурата и последователно утвърдена в конкурсната документация. Като т. 2.1.1 - стр. 824 от офертата е вписан Списък-декларация на договорите. Представянето на списък-декларация е първият от кумулативно изискуемите от концедента документи. Така нареченият списък-декларация обаче съставлява описание на пет фактури, за извършени превози от СКМ Шипинг и СКМ Интернешънъл в периода от 2011 до 2015 г. включително. Съдържанието на документа опровергава заглавието му, като списък-декларация на договорите. Представена е декларация от управителката на СКМ Шипинг за един договор, копие от който е представен в превод на български език. Съдържанието на договора показва, че той е сключен през 2012 г. Този договор, придружен с многобройно количество фактури за изпълнените конкретни превози установява опит в предходните четири календарни години (съобразно дефиницията на календарна година, дадена в документацията). Това са 2012, 2013, 2014 и 2015 (доколкото 2016 г. все още не е приключила и не попада в обхвата на понятието календарна година). Ето защо съдът приема, че липсва списък-декларация за сключени договори/договор за първата година от периода - 2011 г. Наистина за нея са представени фактури за извършван превоз. Те обаче отговарят на изискването "други документи". А за установяване на петгодишния опит е задължително съгласно т. 1.2.1 на стр. 28 от документацията представянето и на списък-декларация на договорите.

По отношение изпълнението на второто условие за доказан професионален опит/квалификация, свързано с тонажа на превозените стоки: В представения договор е уговорено общо количество за транспорт на пържен пирит от Шабац до Констанца в размер на 1 000 000 тона, но за няколкогодишен период, в който попадат последните три финансови години, съгласно дефиницията в документацията - 2013, 2014 и 2015 г. Изпълнителният директор на СКМ П. В. е представил декларация, че чрез другите две дружества е превозил за трите финансови години 361 360.955 това. Липсва обаче списък-декларация по чл. 1.2.1 от документацията, към която съдът прие, че препраща т. 1.2.2. Представеният договор за превоза на пържен пирит сам по себе си не може да докаже в цялост съответствието с изискването, тъй като в декларацията от 30.09.2016 г., управителката на СКМ Шипинг е декларирала, че от този договор остават за изпълнение около 700 000 тона. С представената декларация от управителката на същото дружество е деклариран превоз на 304 089.697 тона, за които са приложени фактури и товарни документи, но липсва описание на договорите. Такова не се съдържа и в изготвената от нея и приложена справка, установяваща тонажа. Това налага представяне на списък-декларация на договори за още 50 000 това (разликата между декларираните по приложения договор 300 000 това и изискуемия минимум от 350 000 тона. В същата декларация, управителката е декларирала 435 093.338 тона, но няма списък-декларация на договори за констатираната от съда разлика от 50 000 тона. Към офертата е приложена четвърта декларация от изпълнителния директор на СКМ Интернешънъл за извършен превоз в общ размер на 57271.276 лева. Приложени са многобройни фактури, но също няма списък на договорите за тези товари. Представените фактури и други товарни документи попадат в изискуемите по документацията "други документи", но трябва да бъдат съпътствани от списък-декларация на договорите за количеството над 300 000 тона, реализирани по представения договор до изискуемия минимум от 350 000 тона.

В жалбата на "СКМ П. В." за първи път се твърдят във връзка с изискването за представяне на списък на договорите две обстоятелства: първото е, че действително дружеството не е представило в офертата си такъв; второто е, че е обичайна практика в търговското корабоплаване да се извършват превози без сключени нарочни договори, стига да са издадени необходимите превозни документи: фактури, коносаменти и т. н. Позовава се на разпоредбата на чл. 103 КТМ, даваща възможност сключването и съдържанието на договорите да се доказва с чартъри, коносаменти и с други писмени доказателства. Недопустимо е обаче излагането на тези твърдения за първи път пред съда. Още повече, че по този въпрос конкурсната комисия, която е помощният орган, провеждащ самата процедура, изобщо не е разсъждавала. В протокола единствено са преписани на стр. 12 и 13 вписаните в описа към офертата на акционерното дружество документи за установяване на професионалната квалификация. Преписано е от документацията изискването за подбор по професионална квалификация и под него декларативно е отбелязано, че след проведени обсъждания е установено, че акционерното дружество отговаря на критериите за подбор. В този случай обаче конкурсната комисия е била длъжна да установи липсата на представен списък на договорите/договор за извършен превоз през календарната 2011 г. и списък на договори за още 50 000 тона през последните три финансови години. След констатацията е следвало да упражни правомощието си по чл. 48, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 41, ал. 2, т. 5 ППЗК и да изиска от участника представяне на списък. Ако е счела, че представените фактури и коносаменти заместват съгласно обичайната практика при превоза на товари по вода и правилата на КТМ сключването на писмени договори и са достатъчни доказателства за наличието на въведеното изискване (доколкото в състава й са включени поне двама експерти в областта на предмета на поръчката), то тази преценка е следвало да залегне изрично в съставения протокол, за да се мотивира извод за доказани професионални възможности на базата на превозни документи, без сключени договори. Подобни мотиви няма, а самото решение по подбора е изключително формално. Порокът в дейността на комисията е довел до незаконосъобразност на решението по чл. 51, ал. 3 ППЗК на стр. 14 от протокола и то правилно е отменено от КЗК, като краен резултат.

С оглед етапа, на който е констатиран порокът при провеждане на процедурата и на който се връща преписката, неоснователно се претендира в жалбите произнасяне от страна на КЗК и по отношение на възраженията на "АВВ Електрифициране" за нарушения на следващите етапи по разглеждане и оценка на предложенията.

Трите жалби срещу нейното решение в частта му, в която са отменени решение на комисията по чл. 51, ал. 3 ППЗК и решението на Министерския съвет за определяне на концесионер са неоснователни и подлежат на отхвърляне. При връщане на преписката на министъра на етапа на подбор на участниците в процедурата следва да се съобразят единствено указанията на съда по тълкуване и прилагане на закона, дадени в настоящото решение.

С оглед изхода на делото и частичната основателност на трите жалби, разноските от страните се понасят така, както са направени. Ето защо исканията им за присъждане на такива следва да се оставят без уважение.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 95 ЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение