Решение № 16098 от 4.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2299/2013 г.

Решение № 16098 от 4.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2299/2013 г., V о., докладчик председателят Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на главния секретар на Дирекция за национален строителен контрол (ДНСК) против решение № 6659 от 05.12.2012 г., постановено по адм. д. № 5556/2012 г. по описа на Административен съд София - град. Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 от АПК. Моли за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което жалбата срещу оспорената заповед да бъде отхвърлена. Ответницата Елена Кирилова Боянова не е изразила становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура е дал заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес от обжалването и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд София - град е отменил заповед № РД-16-103/17.05.2012 г. на главния секретар на ДНСК, с която на Елена Кирилова Боянова е наложено дисциплинарно наказание "забележка". За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената заповед е издадена в нарушение на предписаната от закона форма. Посочил е, че от изложените фактически основания за налагане на дисциплинарното наказание не става ясно кои свои задължения служителката е нарушила респективно не е изпълнила, поради което е направил извод, че заповедта е издадена в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Съдът е приел и че заповедта е издадена в нарушение на материалния закон, като е обосновал извода си с факта, че директора на Дирекция "Оперативна дейност и контрол" е върнал офертата, Приложение № 2 и количествено-стойностната сметка, без да даде конкретни указания на жалбоподателката в качеството й на началник сектор Софийска област при РДНСК Югозападен район. Съдебният състав се е позовал на Работната процедура 7.5-1-09/22.09.2010 г., издадена в съответствие с Наредба № 13/23.07.2001 г. за принудително изпълнение на заповедите за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК и на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП отм.) и е направил извод, че в случая е проведена процедура при открит конкурс, тъй като обявата е била разгласена на интернет страницата на ДНСК. Прието е, че при първоначалното класиране е избрана оферта, съдържаща най-ниска цена, с което са спазени изискванията на т. 4.2.1 от Работната процедура и чл. 22, ал. 1, т. 1 от НВМОП (отм.), а процедурата е завършила със съставяне на протокол за избор на изпълнител в съответствие с чл. 23 от НВМОП (отм.). Направен е извод, че директорът на Дирекция "Оперативна дейност и контрол" не може да контролира избора на изпълнител по премахване на строежа, да връща офертите и протоколите, съставени от работната група. Съдът се е позовал на нормата на чл. 24 от НВМОП (отм.) и е направил заключение, че държавната служителка не е извършила нарушение на служебните си задължения, тъй като процедурата е следвало да продължи, като изискванията към участниците е следвало да се променят предвид ново настъпили обстоятелства - част от незаконния строеж е бил премахнат. Посочено е, че жалбоподателката не може да носи отговорност за това, че работната група, в която тя не е участвала е избрала оферта с по-висока цена, защото в Работната процедура и НВМОП (отм.) не са предвидени контролни функции за нея в тази връзка. Решението е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Незаконосъобразен е изводът на съда, че заповедта е издадена в нарушение на предписаната от закона форма. Неправилно е позоваването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, регламентиращ изискването за форма на административния акт. Изискването за форма на заповедите за налагане на дисциплинарните наказания е регламентирано в чл. 97, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл.), който е специален и е приложим. Обжалваният административен акт съдържа задължителните реквизити съгласно цитираната норма в т. ч. и описание на нарушение, датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата, които го потвърждават. Видно от заповедта за налагане на дисциплинарно наказание е, че същото е наложено за това, че инж. Боянова, на длъжност началник на регионален отдел "Национален строителен контрол" Софийска област към Регионална дирекция за национален строителен контрол Югозападен район, на датата на съставяне на протокол за избор на изпълнител за принудително премахване - 04.11.2011 г., на работното си място в гр. София, ул. "Алабин" № 35 не е осъществила контрол при съставянето на протокол по избор на изпълнител на принудително премахване, в резултат на което не е изпълнила разпорежданията, дадени с писмо изх. № СФ -2473-09-922/21.10.2011 г. на ДНСК, с което не е изпълнила и служебните си задължения по чл. 21, ал. 1 от ЗДСл. и т. 5.1. от длъжностната си характеристика, което е дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл. Следователно оспорената заповед е издадена в предписаната от закона форма. Незаконосъобразни са и изводите на първоинстанционния съд, че държавната служителка не е допуснала описаните в заповедта дисциплинарни нарушения. От събраните по делото доказателства по несъмнен начин е установено, че Елена Боянова не е упражнила контрол над подчинените й служител при провеждане на процедура за избор на изпълнител за премахване на незаконен строеж. При проведената процедура за избор на изпълнител е избрана оферта, която не съответства на предварително съставената количествено-стойностна сметка, при което е проведена нова процедура за избор на изпълнител и е избран такъв предложил по-висока цена, без да е посочена причината за това. В резултат на двукратно проведения неправилен избор директорът на Дирекция "Оперативна дейност и контрол" е разпоредил на началника на регионален отдел Софийска област да отправи нови покани до повече фирми за представяне на оферти по предварителна количествено- стойностна сметка за принудително премахване на незаконния строеж. Съгласно т. 4.2.1 от Работната процедура началникът на РДНСК възлага на началника на сектора, на чиято територия ще се извърши принудителното премахване, събиране на оферти за избор на изпълнител на принудителното премахване по подадена количествена сметка и изисквания за начина на премахването й. Фактът, че началникът на сектора не участва в назначената комисия, която следва да разгледа офертите и избере икономически най-изгодната по отношение на начин и стойност на премахването оферта респективно да избере изпълнител на премахването и състави протокол, не обосновава извода, че същият няма контролни правомощия относно съответствието на офертата със заложените изисквания. Първият протокол за избор на изпълнител е съставен от служители на сектор Софийска област, по отношение на които Боянова в качеството й на началник сектор има контролни правомощия и в това й качество служителката е изпратила на директора на Дирекция "Оперативна дейност и контрол" - ДНСК документите за избор на изпълнител. Незаконосъобразен е изводът на съда, че директорът на Дирекция "Оперативна дейност и контрол" - ДНСК не е имал контролни правомощия над процедурата по избор на изпълнител и с изпратеното от същия писмо до началника на сектора не са дадени конкретни указания за последващи действия. Съгласно чл. 16, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на ДНСК Дирекция "Оперативна дейност и контрол" контролира принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи, поради което и в писмото от 21.10.2011 г. директорът на посочената дирекция е констатирал, че представената оферта не съответства на предварително съставената количествено-стойностна сметка и е върнал същата. В работната процедура е разписан реда за принудителното премахване на строежите, от което следва, че началникът на сектора е следвало да знае какви действия следва да предприеме за приключване на процедурата по избор на изпълнител. С т. 5.1 от длъжностната характеристика на началник сектора е възложено да контролира и отговаря за изпълнение дейността на сектора при упражняване на държавния контрол по устройство на територията, строителството, въвеждането в експлоатация и съответствието с изискванията към строежите, като несъмнено контрола по строителството включва установяването на незаконни строежи и последиците от това. Следователно държавната служителка не е изпълнила задълженията си по длъжностната характеристика и работната процедура, с което е нарушила чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл. поради което оспорената заповед е издадена в съответствие с материалния закон. Незаконосъобразно съдът се е позовал на разпоредбите на чл. 23 и 24 от НВМОП (отм.), тъй като в случая предвид цената на услугата е бил приложим редът по чл. 2 - 2 г. вр. чл. 2, ал. 1 от наредбата, като последната норма регламентира, че възложителите могат да не провеждат процедура за възлагане на малка обществена поръчка, но са длъжни да съберат не по-малко от 3 оферти, които съдържат техническо и финансово предложение. С оглед на изложеното се налага извода, че решението на Административен съд София - град е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Заповедта, с която на служителката е наложено дисциплинарно наказание "забележка" е издадена от компетентен орган, предвид приложената по делото заповед за делегиране на правомощия, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила - образувано е дисциплинарно производство, служителката е дала писмени обяснения и е изслушана, спазени са и изискванията на чл. 91 от ЗДСЛ., наказанието е наложено в срока по чл. 94, ал. 1 от ЗДСл. Заповедта е издадена и в съответствие с материалните норми на закона, поради което същата е законосъобразна. Предвид изложеното обжалваното решени като неправилно следва да бъде отменено, като се постанови друго решение по съществото на спора, с което жалбата на Елена Боянова против заповедта за налагане на дисциплинарното наказание да се отхвърли. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, пето отделение,