Решение № 13548 от 30.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10753/2012 г.

Решение № 13548 от 30.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10753/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба подадена от "Панда - ИП" ЕООД срещу решение № 872 от 26.07.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-659/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, изразява становище по жалбата. Ответникът - главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", представляван от юрк. Николова, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Заинтересованата страна - ЕТ "Зоров 91 - Димитър Зоров", не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Валпарего" ЕООД, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № Л-4729/21.06.2012 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора гр. Враца и поправителен дом гр. Бойчиновци", в частта по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 3: "Месо мляно, колбаси и субпродукти"; Обособена позиция № 4: "Птичи субпродукти - замразени"; Обособена позиция № 5: "Риба - замразена"; Обособена позиция № 6: "Месни, рибни и месорастителни консерви"; Обособена позиция № 7: "Мляко и млечни продукти"; Обособена позиция № 8: "Плодове и зеленчуци"; Обособена позиция № 10: "Захарни изделия" и Обособена позиция № 11: "Яйца", открита с решение № Л-1359 от 20.02.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Панда - ИП" ЕООД срещу оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е преценила като неоснователни твърденията на жалбоподателя, че класираният на първо място по обособени позиции № 3, 4, 5, 6, 8, 10 и 11 - "Валпарего" ЕООД не е отговарял на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен от участие. КЗК е приела, че възложителят, законосъобразно е допуснал до разглеждане техническото предложение участника, като отговарящ на предварително обявените условия на възложителя - Раздел III. 2.2 от обявлението и на изискването, предвидено в Раздел III. 2.3 от обявлението да притежава валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001:2008, с обхват - предмета на поръчката. По отношение на възраженията за участника ЕТ "Зоров - 91 - Димитър Зоров", класиран на първо място по обособена позиция № 7, КЗК е приела, че законосъобразно е допуснат до участие, доколкото е изпълнил минималното изискване за технически възможности съгласно Раздел III. 2.3., т. 3 на Обявлението. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Относими към възраженията на жалбоподателя, по които КЗК се е произнесла с обжалваното решение, са фактическите обстоятелства по обявените от възложителя изисквания за допустимост на участниците "Валпарего" ЕООД и ЕТ "Зоров - 91 - Димитър Зоров". В Раздел III. 2.2 от обявлението "Икономически и финансови възможности" възложителят е изискал от участниците да представят доказателства и документи за оценка дали изискванията са изпълнени, като е заложено минималното изискване към участниците в процедурата да имат положителен финансов резултат (печалба) за предходната финансова година, което следва да докажат с представянето на копие (заверено "вярно с оригинала") на отчета за приходите и разходите (ОПР) за предходната финансова година. Указано е, че "Съгласно изискванията на Закона за счетоводството и Закона за корпоративното подоходно облагане в общия случай годишния финансов отчет се изготвя и представя до 31.03. на следващата година заедно със съставните му части: счетоводен баланс, отчет за приходите и разходите, отчет за паричните потоци, отчет за собствения капитал и приложение. В тази връзка за участниците, които към датата на подаване на офертите са изготвили и представили финансов отчет за 2011 г. за предходната финансова година се счита 2011, а за тези, които не са изготвили и представили финансов отчет за 2011 г. към датата на подаване на офертите, за предходна се счита 2010 г.". Изискването за доказване на финансови възможности на участниците е предвидено и в "Указания за подготовка на оферта от участниците и условията за валидност на същата в процедура за възлагане на обществена поръчка", раздел II. Оферта, т. 5. по утвърдената от възложителя документация. С Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението възложителят е поставил минимални изисквания към участниците: т. 2. участниците да притежават валидни удостоверения за регистрация съгласно чл. 12 от Закона за храните, като е указано, че участникът трябва да разполага с минимум с 1 обект за търговия, регистриран по чл. 12 от Закона за храните за група/и храни, покриваща/и позицията/те, за която/които участва, а за доказване на това изискване следва да представи копие на валидни удостоверения за регистрация съгласно чл. 12 от Закона за храните. С т. 3 е указано, че до участие в процедурата се допускат участници, които притежават и представят валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001:2008 с обхват - предмета на поръчката или еквивалент. За доказване на посоченото изискване участниците следва да представят валиден сертификат, издаден от акредитирано лице съобразно чл. 53, ал. 3 от ЗОП на името на участника за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001:2008 или еквивалент. Същите изисквания са заложени и в документацията за участие - "Указания за подготовка на оферта от участниците и условията за валидност на същата в процедура за възлагане на обществена поръчка", раздел II. Оферта, т. 6.2. и т. 6.3. на Доказателства за технически възможности. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на изводите на КЗК относно допускане до участие в процедурата на "Валпарего" ЕООД. По отношение спазване на изискването на възложителя по Раздел III. 2.2 от обявлението "Икономически и финансови възможности" - участникът да има положителен финансов резултат (печалба) за предходната финансова година, жалбоподателят се позовава на писмо изх. № 26-П- 106/27.06.2012 г. на изпълнителния директор на НАП, в което е посочено, че "при проверка в информационната база на НАП и в Регистъра на обществените поръчки се установи, че "Валпарего" ЕООД не отговаря на поставеното в т. III. 2.2 от обявлението за обществена поръчка условие, участниците да имат положителен финансов резултат за предходната година". За да се произнесе по възражението КЗК е съобразила, че участника "Валпарего" ЕООД е представил годишна данъчна декларация на дружеството от 27.06.2012 г. по чл. 92 от Закона за корпоративното подоходно облагане за данъчния финансов резултат и дължимия годишен корпоративен данък за 2011 г., от която се установява, че за 2011 г. дружеството има данъчна печалба в размер на 1547056 лв. В тази връзка и в съответствие с разпоредбата на чл. 18, ал. 2 от ЗКПО, която предвижда, че положителният данъчен финансов резултат е данъчна печалба, КЗК е приела, че дружеството "Валпарего" ЕООД за 2011 г. има положителен финансов резултат, с което е изпълнено изискването на възложителя. Изводите на КЗК са обосновани и законосъобразни. Правилно е съобразено, че становището на изпълнителния директор на НАП е ирелевантно относно преценката за законосъобразност на решението на възложителя относно редовността на офертата на "Валпарего" ЕООД, при липса на подобна компетентност на органа. При подаване на офертата от "Валпарего" ЕООД в изпълнение на изискването на възложителя по Раздел III. 2.2 е представен отчет за приходите и разходите към 31.12.2011 г., с дата на съставяне - 24.02.2012 г., от който е видно, че е отчетена счетоводна печалба. По протокол от 15.06.2012 г. комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е съобразила, че този участник има положителен финансов резултат за предходната финансова година, както и други изискуеми от възложителя документи за допустимост на офертата, поради което е допуснат до следващия етап по разглеждане на документите в плик № 2. Видно от представената по преписката Годишна данъчна декларация на "Валпарего" ЕООД, същата е входирана с № 224351200363672 с дата 27.06.2012 г. от Териториална дирекция на НАП. При тези фактически установявания правилно КЗК е приела, че изложеното становище в писмо изх. № 26-П-106/27.06.2012 г. на изпълнителния директор на НАП, не могат да обусловят извод за нередовно представена оферта от участника "Валпарего" ЕООД. Становището е със същата дата като датата на подаване на годишна данъчна декларация, в която са отразени данните по отчета за приходи и разходи за 2011 г., които очевидно не са могли да бъдат известни на издателя на писмото. Подадената по-късно годишна данъчна декларация, след 31 март, не обуславя извод за неизпълнение на изискването на възложителя за доказване на финансовото състояние на участника. За редовността на офертата в съответствие с чл. 54, ал. 1, във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗОП, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, законосъобразно е възприела представения отчет за приходи и разходи с дата 24.02.2012 г., с който е доказан положителен финансов резултат и при липса на изискване за представяне на годишна данъчна декларация. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно преценката, извършена от КЗК по отношение на изпълнението на техническите изисквания по Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението. По протокол от 19.05.2012 г. комисията за провеждане на процедурата при отваряне на офертата на "Валпарего" ЕООД /плик № 1/ е констатирала нередовност по отношение на представеното копие на сертификат рег. № CI/12797НА от 15.03.2012 г. от Сертификейшън интернешънъл. В сертификата е посочен адресът на управление на участника, като е отбелязано "и на адресите, посочени в Приложението", а приложение не е представено в офертата, поради което е даден 5-дневен срок на участника за допълнително представяне на "копие, заверено "вярно с оригинала" на приложението към сертификат рег. № CI/12797НА от 15.03.2012 г. от сертифициращата организация, в което са посочени площадките, на които се извършва дейността и които са сертифицирани. В изпълнение на изискването на комисията участникът е представил отново сертификат № СI/12797НА с дата на издаване 15 март 2012 - на чужд език и на български език; сертификат № СI/12797НА с дата на издаване 12 април 2011, в който е посочено: "Настоящият се издава в уверение на това, че "Валпарего" ЕООД ж. к. Дружба, бл. 411, вх. Б, ет. 2, ап. 30, София, България, има внедрена система за управление на качеството, която е в съответствие с ISO 9001:2008 с включени НАССР принципи за следния обхват /подробно изброени хранителни продукти/. Също така е представено удостоверение от "Сертификейшън Интернешънъл България" ООД, в което органа за сертификация удостоверява, че "Валпарего" ЕООД, има издаден сертификат със сертификационен номер СI № 12797НА, издаден на 15 март 2012, в което е уточнено, че сертификатът е валиден без приложение, както и че е допуснат техническа грешка при преиздаването на сертификата само на български език. Посочено е, че по време на одита за преиздаването на сертификата е посетена площадката на фирма "Еврофриго" АД съгласно договора за наем между нея и фирма "Валпарего" ЕООД като част от Системата за управление на качеството съгласно ISO 9001:2008 на "Валпарего" ЕООД СI № 12797НА. При тези данни комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е приела, че са изпълнени изискванията на възложителя по Раздел III. 2.3 "Технически възможности", т. 3, като представените сертификати съответстват на чл. 53, ал. 3 от ЗОП. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че в документацията за участие е посочено, че до участие в процедурата се допускат само участници, които притежават и представят валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001:2008, с обхват - предмета на поръчката, или еквивалент, като не е поставено условие сертификатът да обхваща и площадките, които ще се използват от изпълнителя. Липсата на предварително обявено условие от възложителя за сертифициране на площадките обуславя извода, че с представените от участника сертификати е изпълнено минималното изискване на възложителя за доказване на техническите възможности. Възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на изискванията за сертифициране по БДС ISO 17021:2006 относно изискуемо съдържание, са неотносими към преценката за съответствие на представените сертификати и удостоверение от "Сертификейшън Интернешънъл България" ООД с изискванията на възложителя, след като е установена валидността на представените сертификати и компетентността на органа за сертифициране. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на изводите на КЗК относно допускане до участие в процедурата на ЕТ "Зоров - 91 - Димитър Зоров", класиран на първо място по обособена позиция 7. От фактическа страна КЗК обективно е установила, че по протокол от 19.05.2012 г. на комисията за провеждане на процедурата е констатирала, че участникът ЕТ "Зоров - 91 - Димитър Зоров" е представил сертификат рег. № Q060217 от 2.04.2012 г. от Moody Interenational Certification GmbH за внедрена система за управление на качеството в съответствие с изискванията на стандарт EN ISO 9001:2008 с обхват "Изкупуване, производство и търговия с мляко и млечни продукти", валиден до 26.03.2015 г., който е издаден на името на "Консорциум Пършевица ООД: ЕТ "Зоров 91" - "Зоров 97" ООД". В тази връзка комисията на основание приложимата редакция на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП е изискала допълнително доказателства от участника за установяване наличието на валиден сертификат за качество на негово име с обхват - предмета на поръчката (позицията, за която участва едноличният търговец), издаден от акредитирано лице по смисъла на чл. 53, ал. 3 от ЗОП, както и доказателства за акредитацията на сертифициращата организация. В изпълнение на указанието участникът ЕТ "Зоров 91 - Димитър Зоров" е представил допълнително документи: акредитация от германска асоциация за акредитация (Ти Джи Ей- ТGA), с която се потвърждава, че органът за удостоверяване "Мууди Интернешнъл Съртификейшън" ГМБХ е компетентно по условията на DIN EN ISO/IEC 17021 да извършва сертифициране на Системи за управление на качеството, съгласно стандарта ISO 9001, в обхватите описани в приложение към акредитацията. Уточнено е, че акредитацията с DAR Регистрационен номер TGA-ZM-07-93-00, с валидност 21.04.2009 - 20.04.2014, е валидна за редица дейности по сертифициране, сред които и хранителни продукти, напитки и тютюн. В приложение към акредитацията е посочен офиса на "Мууди Интернешънъл" ЕООД на пл. Народно Събрание, ет. 3, София - 1000, България, с отбелязването, че това приложение /писмо/ е само част от сертификата за акредитация и не представлява отделна акредитация за изброените офиси. Също така е представено писмо от "Мууди Интернешнъл Съртификейшън" ГМБХ, в което се посочва, че считано от 1.01.2010 г. немският орган по акредитация "DAkkS" е единственият национален акредитационен орган, който предоставя акредитация, като е потвърден акредитационният сертификат TGA-ZM-07-93-00 с валидност до 20.04.2014. Уточнено е, че "Муди Интернешънъл" ЕООД продължава да бъде регистриран офис съгласно Акредитационен сертификат TGA-ZM-07-93-00 и Иван Савов продължава да бъде схемен мениджър на Dakks за регистриран офис. Този регистриран офис покрива издаването на Dakks акредитирани сертификати за всички международни офиси, където тази услуга се предлага от Intertek-Moody". От управителя Иван Савов на Муди Интернешънъл ЕООД е пояснено, че сертификатите са издадени под новата акредитация на "Муди Интернешънъл D-ZM-16055-01-01 от 19.01.2011 г. и са със същата валидност, както и се потвърждава еквивалентността и валидността на всички издадени сертификати от страна на "Муди Интернешънъл" за ЕТ "Зоров 91 - Димитър Зоров". Представеният сертификат с номер Q060217, с дата на първоначална сертификация 27.03.2006 г., дата на издаване 2.04.2012 г. и валидност до 26.03.2015 г., върху който се вижда логото "Intertek" и с който се потвърждава, че системата за управление на качеството на ЕТ "Зоров - 91 - Димитър Зоров" (база бул. "Искърско шосе" № 13А, гр. София, мандра Пършевица, гр. Враца, България) е одитирана и е регистрирана за съответствие с изискванията на ISO 9001:2008, като е приложима за: "Изкупуване, производство и търговия с мляко и млечни продукти". Като сертифициращ орган в сертификата е посочено "Moody International Certification GmbH T/A Intertek", акредитиран с акредитационен номер D-ZM-16055-01-01 към DakkS (Deutsche Akkreditierungsstelle). При тези фактически установявания КЗК законосъобразно е приела, че с представените сертификати участникът покрива минималните изисквания за технически възможности на обявлението и документацията за участие, както и че допълнително представените доказателства установяват акредитацията, както на Мууди Интернешнъл Съртификейшън ГМБХ, така и на Intertek-Moody. Правилни са и изводите, че твърденията за нарушение на изискванията за сертификация съгласно европейския стандарт EN ISO 17021:2006, въведен като български стандарт БДС ISO 17021, са ирелевантни при осъществяване преценката за законосъобразността на обжалваното решение на възложителя. В случая при отваряне на плик № 1 на участника ЕТ "Зоров 91 - Димитър Зоров" действително е констатирано от комисията за провеждане на процедурата несъответствие на офертата с изискването на възложителя по Раздел III. 2.3 "Технически възможности", т. 3, "да притежават и представят валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001:2008 с обхват - предмета на поръчката или еквивалент", след като представения сертификат е на друг правен субект. С представените допълнителни документи, сертификати на името на ЕТ "Зоров 91 - Димитър Зоров" и уточняващи писма относно тяхната валидност, законосъобразно комисията за провеждане на процедурата по протокол от 25.06.2012 г. е приела, че участникът е изпълнил минималните изисквания, като представените сертификати съответстват на чл. 53, ал. 3 от ЗОП. Законосъобразно КЗК е приела, че в производството по провеждане на процедурата и при оспорване на решението на възложителя не може да се извършва контрол на дейността на сертифициращия орган, редовността на издадените сертификати и наличието на задължителни реквизити. В случая за преценката на съответствието на офертата с изискванията на възложителя по чл. 56, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 54, ал. 1 и с чл. 53, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП /в приложимата редакция/ е от значение дали представените сертификати за внедрена система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001:2008 с обхват - предмета на поръчката или еквивалент, доказват в полза на участника валидно сертифициране или не, а не дали е спазен редът за тяхното издаване и дали съдържат всички реквизити, съгласно указанията за сертифициране. Правилно КЗК е приела, че с представените от този участник допълнителни документи: сертификати и уточняващи писма, същият е изпълнил минималните изисквания на възложителя и редовно е допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на проведената процедура за обществена поръчка е правилна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,