Решение № 13591 от 12.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1081/2010 г.

Решение № 13591 от 12.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1081/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на директора на "Национална здравноосигурителна каса" срещу решение № 1292 от 8.12.2009 г. по преписка № КЗК - 917/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е установена незаконосъобразност на решение № РД-15-54 от 24.09.2009 г. на директора на "Национална здравноосигурителна каса" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива за автомобилите на НЗОК и РЗОК чрез карти за безналично разплащане", открита с решение № РД-15-47 от 29.07.2009 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за недопустимост и неправилност на решението. Твърди, че жалбата по която се е произнесла КЗК е подадена след срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, след като обжалваното решение е връчено на 29.09.2009 г. на "Лукойл България" ЕООД, а жалбата е подаде на 12.10.2009 г. Излага, че КЗК неправилно е приела, че е допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, след като и двамата кандидати са допуснати до участие, но не са се явили при отваряне на ценовите предложения, за да им бъде обявена оценката по показател "Б". Подробни доводи излага в писмени бележки чрез пълномощника юриск. Цанева. Моли, да се отмени решението на КЗК като неправилно и незаконосъобразно и се потвърди решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Лукойл България" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника юриск. Добрев оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение с писмено становище, като претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Петрол" АД, гр. София, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1292 от 8.12.2009 г. по преписка № КЗК - 917/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, е установена незаконосъобразност на решение № РД-15-54 от 24.09.2009 г. на директора на "Национална здравноосигурителна каса" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива за автомобилите на НЗОК и РЗОК чрез карти за безналично разплащане", открита с решение № РД-15-47 от 29.07.2009 г. на възложителя. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, както и класирането на участниците, като с оглед данните по преписката е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради нарушение на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за недопустимост. Решение № РД-15-54 от 24.09.2009 г. на директора на "Национална здравноосигурителна каса" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка е съобщено на "Лукойл България" ЕООД с писмо с обратна разписка № 1288 на 29.09.2009 г. Жалбата на дружеството против решението е подадена на 8.10.2009 г. по пощата и входирана с № 2310-В на 12.10.2009 г. от КЗК, като върху печата е отбелязано п. к 8.10.2009 г. Към преписката е приложен пощенски плик /л. 6/ с пощенско клеймо на изпращане - 8.10.2009 г. В производството пред ВАС са представени от "Лукойл България" ЕООД разписка № 282 от 8.10.2009 г. с адресат Комисия за защита на конкуренцията и фискален бон от 8.10.2009 г. на "Български пощи" ЕАД за платена пощенска такса. Въз основа на изложените фактически обстоятелства настоящият съдебен състав приема, че жалбата на "Лукойл България" ЕООД е подадена на 8.10.2009 г. в срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, допустима е, поради и което постановеното в производството пред КЗК решение е допустимо. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че с решение № РД-15-47 от 29.07.2009 г. на директора на НЗОК е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие. С Раздел IV. 2 от обявлението е пределен критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта" по два показатели: 1. предложени текущи цени с ДДС, намалени с предлагания процент отстъпка и тежест 90, т. и 2.брой на обектите на изпълнителя, снабдени с апарат за безналично плащане с издадени от участника карти с тежест 10, т. Съгласно утвърдената с документацията "Методика за оценка на предложенията" с т. 3.02.05.2 възложителя е изискал за доказване техническите възможности за изпълнител на поръчката по чл. 51, ал. 1 от ЗОП представяне на списък на обектите (бензиностанции) на участника, работещи с издадени от участника карти за безналично плащане, който е част от съдържанието на офертата и приложение към заявлението, поставени в плик № 1 /т. 3.06.1 от указанията/. Въз основа на представения списък се извършва оценяване по Критерий "Б" с тежест 10т. по утвърдената формула. За участие в процедурата оферти са подали 2 участника: "Лукойл България" ЕООД и "Петрол" АД. Относимите към възраженията на жалбоподателя обстоятелства относно откриване на процедурата, условията за провеждане, действията на комисията по оценяване на предложенията и постановяване на обжалвания акт пред КЗК, са подробно изложени в частта "Фактическа обстановка" на обжалваното решение на КЗК, които са подробни, обективни и съответстват на доказателствата по преписката, поради което настоящият съдебен състав ги приема за правилни, като за процесуална икономия не следва да ги повтаря. Със заповед № РД-18-53 от 7.09.2009 г. на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на процедурата. С протокол № 1 от 10.09.2009 г. на комисията по провеждане на процедурата в съответствие с чл. 68, ал. 3 и ал. 6 от ЗОП отворила пликовете на участниците по реда на тяхното постъпване, проверила съответствието на офертите със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 и проверила съответствието на офертите на участниците с предварително обявените от възложителя условия. В протокол едно за всеки от участниците е отбелязан представен - "списък на обектите (бензиностанции) на участника, работещи с издадени от участника карти за безналично плащане". В протокола комисията е приела, че офертите отговарят на всички изисквания и е определила отваряне на ценовите оферти на участниците на 11.09.2009 г. от 10,00 часа. По протокол № 2 от 16.09.2009 г. комисията пристъпила към отваряне на плик № 3 с "Предлагана цена" на всеки от участниците, като едновременно извършила оценяване по Критерий "А" и Критерий "Б" и определила комплексна оценка за всеки от участниците, извършила класиране и определила "Петрол" АД за изпълнител. По протоколите на комисията с решение № РД-15-54 от 24.09.2009 г. на директора на "Национална здравноосигурителна каса" са класирани участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка Въз основа на установените фактически обстоятелства КЗК е приела, че е допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП при провеждане на процедурата, поради това, че не е изпълнена императивната разпоредба на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, след като комисията по провеждане на процедурата е отворила плика с предлагана цена, преди да е разгледала офертите и да е извършила оценяване по всички други показатели, в случая - "Брой на обектите на изпълнителя, снабдени с апарат за безналично плащане с издадени от участника карти с тежест 10, т.", което да е отразено в подписан от членовете на комисията протокол и да е обявила резултатите от оценяването. Изводите на КЗК са правилни и в съответствие с материалноправната разпоредба на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП. Действително комисията по провеждане на процедурата не е съобразила изискването на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, след като определеният критерии за оценяване е "икономически най-изгодна оферта" и след като в обявените критерии за оценяване освен критерий "Предлагана цена" е обявен критерий "Брой на обектите на изпълнителя, снабдени с апарат за безналично плащане с издадени от участника карти с тежест 10, т.", който е в съответствие с чл. 51, ал. 1 от ЗОП, за който комисията след проверка за съответствие на документите на участниците и изискванията на възложителя, да извърши оценяване на техническия показател и обяви резултата на участниците. Видно от протоколи № 1 и № 2 комисията не е извършила предварително оценяване по техническия показател и в нарушение на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП е пристъпила към отваряне на ценовите предложения. Правилно КЗК е приела, че допуснатото нарушение е съществено при императивния характер на нормата и обуславя нарушение на принципите на публичност и прозрачност по ЗОП, поради и което е обявена незаконосъобразност на крайното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на поръчката, с оглед сключването на договор № РД-14-92 от 4.11.2009 г. за изпълнение на поръчката. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно, не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника "Лукойл България" ЕООД, следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 143, ал. 3 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лева, които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на "Лукойл България" ЕООД. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,