Решение № 9859 от 24.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2458/2017 г.

Решение № 9859 от 24.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2458/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Дупница срещу решение № 8015 от 15.12.2016 г. по адм. д. № 8573 от 2016 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от общината жалба против решение № РД-02-36-863/02.08.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган /УО/ по Оперативна програма "Регионално развитие " 2007-2013 г. при МРРБ, с правно основание чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, с което е установена нередност при изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161P0001/1.2 -02/2011/003/S-1 с предмет "Изграждане на защитени жилища за настаняване на уязвими, малцинствени и социално слаби групи от населението и други групи в неравностойно положение" и е наложена финансова корекция в размер на 275 259.66 лв.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Неправилно съдът приел, че е налице нарушение на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.), което попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Сочи, че съгласно чл. 30, ал. 1, т. 1, б."ж" от ЗОП (отм.), в редакцията приложима към процедурата, възложителят може да определи техническите специфsикации чрез технически спецификации, създадени и широко възприети от индустрията, а газобетонните блокчета "YTONG" са широко възприети в строителството. Дори да се приеме, че количествените сметки могат да се разглеждат като технически спецификации (те са техническа документация по проектите за строителство, а не технически спецификации), в чл. 33, aл. 2 от ЗОП /редакция, приложима към процедурата/ законодателят е определил, че в случаите по чл. 30, ал. 1, когато техническите спецификации са определени чрез работни характеристики или функционални изисквания, възложителят не може да отстрани оферта, която съответства на български стандарт, въвеждащ европейски стандарт; на европейско техническо одобрение: на общоприета техническа спецификация: на международен стандарт или на техническа референция, установен от европейски органи по стандартизация, когато участникът докаже в своята оферта с подходящи средства, че тези стандартизационни документи се отнасят до определените от възложителя изисквания. Налице е императивна норма, която е известна и има пряко действие, императивна е и прилагането й не зависи от волята и преценката на възложителя. Възложителят не може да я дерогира с документацията, а е длъжен да я приложи на етап оценка на постъпилите оферти, както е извършил в процеса на оценката.

Съдът не взел предвид, че управляващият орган е наложил финансова корекция за действие, което не фигурира в таблицата на нарушенията по приложението към методологията, нарушението не е сред предвидените в методологията, за които да се ангажира финансовата отговорност на възложителя. УО приел, че възложителят с посочването на конкретна марка без добавката "или еквивалент" е изготвил незаконосъобразна техническа спецификация, което оказва негативно финансово влияние, както е при дискриминационните ограничителни условия и най - близката до нарушението нередност по т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК. При определяне на ефекта от нарушението е взето предвид, че то е с ограничено финансово влияние в размер на 5% от стойността на засегнатия договор, поради това, че нарушението има финансово отражение, състоящо се в ограничително/дискриминационно влияние, за което се предвижда финансова корекция.

Счита, че не е налице нарушение, тъй като няма облагодетелстване и не се твърди, че някой е облагодетелстван. Всеки доставчик на пазара може да достави газобетонни блокчета, те са най-евтиният и лесно достъпен възможен вариант за изпълнение на строителните работи в рамките на бюджета по обществената поръчка. Тази марка е една от първите, която въвежда този тип продукти - газобетонни блокчета на пазара и е придобила гражданственост.

Дори да се приеме, че е налице нарушение на чл. 32, ал. 2 от 3ОП (отм.) неправилно съдът приел извода на Управляващия орган, че нарушението на изискването да не изписва търговска марка води до налагане на финансова корекция.

Съдът не взел предвид къде и на кое място в документацията е изписана марката на газобетонните блокчета и в каква степен този документ може да се отрази на офертата на участниците, приел, че тази марка е посочена в количествено - стойностната сметка, като по този начин потенциалните участници са обвързани да предлагат строителни материали само от тази марка.

Счита този извод е неправилен с оглед ролята и мястото на конкретните документи в документацията за възлагане на обществените поръчки. Количествено - стойностната сметка е документ, в който възложителят е описал прогнозните цени на всеки един от видовете строително - монтажни работи. Количествено - стойностната сметка не е част от документацията, защото представяйки цените на възложителя, тя би обезсмислила състезателността на ценовите оферти на участниците. КСС не фигурира между документите, налице е била КС - количествена сметка, в нея са посочени газобетонните блокчета, а не в техническата спецификация.

Неправилно съдът приел, че е налице и втората твърдяна от управляващия орган нередност относно незаконосъобразна методика за оценка по показател ПЗ, подпоказател А, поради неяснота на указанията за оценяване. От решението на съда не е ясно какво в методиката за оценка би дало възможност за субективна оценка от страна на Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите.

Неправилно съдът възприел изводът на управляващия орган за наличие на непълна и неясна методика по подпоказател "А", ПЗ, тъй като в нея не е указано каква оценка ще получи оферта, която не съдържа едно от обстоятелствата или не съдържа повече от две от обстоятелствата, водещи до присъждане на максимална оценка, поради което някои потенциални участници били разубедени да участват в процедурата. При съпоставяне на посочените в методиката обстоятелства, наличието на които води до присъждане на максимален брой точки, е видно, че тези обстоятелства са взаимообвързани по начин, който не позволява наличието на оферта, която да не съдържа само едно от обстоятелствата или пък оферта, която не съдържа повече от две, но съдържа другите обстоятелства. Посочените обстоятелства за присъждане на максимален брой точки са взаимно свързани и не позволяват наличието на оферта, която да не съдържа само едно обстоятелство или пък оферта, която не съдържа повече от две.

При преглед на методиката по подпоказател "А" и предвид императивната разпоредба на чл. 69, ал. 1, т. З от ЗОП (редакция, действала към момента на процедурата), е видно че не е възможно да бъде класирана оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. В случай, че комисията присъжда 10 точки, се оценява начинът на описание на дейностите. Изрично възложителят е посочил, че оценка 10 точки ще получи оферта, чието описание не съдържа две от обстоятелствата, гарантиращи максимална оценка. Всички обстоятелства, гарантиращи присъждане на максимална оценка са свързани с пълнотата и обстойното описание на различни аспекти от техническото му предложение. На база тези записи в методиката, управляващият орган направил неправилен извод, че оферта, която не съответства на техническото задание може да бъде класирана, който е възприет от съда. Оценява се описание, а не съответствие. Описанието на дейностите е напълно възможно да е схематично, а не пълно и обстойно, но офертата да отговаря на изисквания на техническото задание.

Законът за обществените поръчки предвижда когато не може да бъде посочена относителна тежест за всеки показател, да се определи низходяща скала, но на показателите в методологията, а не на точките. Ако има точки, не се налага ползването на низходяща скала. Съдът неправилно посочил "низходяща скала на точките". Основанията за налагане на финансова корекция, които са записани са: чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 2, във връзка с чл. 28, ал. 2, във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП без уточнение кой закон има предвид управляващия орган, неправилно съдът приел, че следва да се приеме, че се касае за отменения закон.

Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба .

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена с пощенско клеймо от 17.01.2017 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 3.01.2017 г.

Разгледана по същество е частично основателна.

С оспорения пред съда акт управляващият орган е установил две нарушения:

• По чл. 32, ал. 2 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 5 от ЗОП (отм.) - за незаконосъобразна техническа спецификация, имаща финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове на ЕС / в редакцията и приложима към издаване на оспорения акт/ - "Дискриминационни технически спецификации"

• По чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) - за незаконосъобразна методика по показател П3, подпоказател А, поради неяснота на указанията за оценяване, имащо финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т. 9 от от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове на ЕС / в редакцията и приложима към издаване на оспорения акт/ - "Неправомерни и /или дискриминационни критерии за подбор и /или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие или в публична покана".

Съдът изложил мотиви, че при проверка на документацията за участие и техническите спецификации е установено, че в Техническата спецификация, приложение към документацията за участие, възложителя е посочил конкретна марка газобетонни блокчета "YTONG", като не е посочено, че е възможно доставянето и на еквивалентни продукти. Действително използването на газобетонни блокчета е широко възприето в строителството, но "YTONG " е търговска марка на един от производителите на такива блокчета, поради което не следва да бъде посочвана в техническите спецификации.

Приел за неоснователно позоваването на чл. 33, ал. 2 ЗОП (отм.), според който, когато техническите спецификации са определени чрез работни характеристики или функционални изисквания, възложителят не може да отстрани оферта, която съответства на общоприета техническа спецификация, тъй като в конкретния случай не става дума за работни характеристики или функционални изисквания към техническата спецификация. Тази марка е посочена в количествено-стойностната сметка, като по този начин потенциалните участници са обвързани да предлагат строителни материали само от тази марка. Именно това забранява императивната разпоредба на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.), като управляващият орган е уточнил, че няма пречка в техническата спецификация да се посочи само "газобетонни блокчета или дори и да се посочи марката "YTONG", но по силата на същата императивна разпоредба задължително следва да се добавят думите "или еквивалент", което жалбоподателя не е извършил при определяне на Техническата спецификация, приложена към документацията за участие. Изрично в представеното към жалбата писмо № Ю31546/13.11.2013 г. при осъществения предварителен контрол по проекта на документацията е отправена препоръка в техническата документация след позоваването на търговската марка "YTONG " да се добави "или еквивалент", поради което хипотезата на чл. 10, ал. 6, т. 4 от МОФК е неприложима.

С оглед на това съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, което попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Този акт е Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове на ЕС / в редакцията и приложима към издаване на оспорения акт /, като посоченото нарушение на националното законодателства правилно е подведено под хипотезата на т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от - "Дискриминационни технически спецификации".

Втората нередност се изразява в прилагане на незаконосъобразна методика за оценка по показател ПЗ, подпоказател А поради неяснота на указанията за оценяване. Съгласно този подпоказател, с 20 точки се оценяват офертите, при които са налице посочените изисквания в 5 пункта. С 10 точки се оценяват предложенията, при които направеното от участника описание не съдържа две от обстоятелствата, гарантиращи максимална оценка. Административният орган е посочил, че методиката не съдържа посочване на оценката, която ще се присъди на офертата, при която само едно от обстоятелствата не отговаря на изискванията на възложителя и си служи с неясни оценъчни понятия и е приел, че е нарушена нормата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), която вменява на възложителя задължението методиката за оценка да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. С тази разпоредба законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. С оглед принципите на Закона за обществените поръчки, регламентирани в чл. 2, указанията за определяне на оценката по всеки показател следва да съдържат достатъчно информация, която да създаде условия за прозрачност при оценяването и лоялна конкуренция между участниците в процедурата.

Разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП посочва, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е настоящия случай, а ал. 2 на чл. 28 ЗОП изисква Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. Определяйки минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели, без да са дефинирани и без да е налице низходяща скала на точките, които се присъждат при липса на някой от посочените показатели се допуска субективизъм при оценяването. Твърдението на жалбоподателя, че посочените обстоятелства за присъждане на максимален брой точки са взаимно свързани и не позволяват наличието на оферта, която да не съдържа само едно обстоятелство или оферта, която не съдържа повече от две, но съдържа други обстоятелства потвърждава констатацията на управляващия орган за допусната нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6 от МОФК. Така както са формулирани показателите в методологията за оценка на офертите, предложена от възложителя се формират две оценки от 20 т. и от 10 т., което препятства конкурентността и състезателността в обществената поръчка и би отблъснало потенциални кандидати да подадат оферти.

Решението е правилно частично.

С индивидуалния административен акт са установени две нарушения, които се квалифицирани като нередност. Първото представлява нарушение на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.) и се изразява в незаконосъобразна техническа спецификация при възлагане на обществена поръчка с предмет "Изграждане на защитени жилища за настаняване на уязвими, малцинствени и социално слаби групи от населението и други групи в неравностойно положение". Втората нередност се изразява в нарушение на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) относно приложена незаконосъобразна методика по показател ПЗ, подпоказател А от методиката за оценка поради неяснота на указанията за оценяване.

I. При проверка на документацията за участие и техническите спецификации е установено, че на различни места (общо по 36 позиции на КСС) в Техническата спецификация, представляваща част от документацията, възложителят е посочил конкретна марка - газобетонни блокчета "YTONG ": напр. на стр. I, ред 22, на стр. 2, ред 46 и ред 65, на стр. 6. ред 22 и ред 46, и др. Видно от Техническата спецификация, никъде в позициите, където е посочена марката газобетонни блокчета "YTONG", не е посочено, че е възможно доставянето и на еквивалентни продукти.

С оглед на непосочването на добавката "или еквивалент", възложителят е извършил нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2 от ЗОП.

Законовата разпоредба на чл. 32, ал. 1 от ЗОП изисква, техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията.

В случая, възложителят с посочването на конкретна марка, без добавката "или еквивалент" е изготвил незаконосъобразна техническа спецификация в нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2 от ЗОП, което оказва негативно финансово влияние, както е при дискриминационните ограничителни условия. Посочването на конкретни марки в Техническата спецификация способства за ограничаване на кръга на потенциалните участници и намаляване на конкуренцията, тъй като участниците следва да имат възможност за широк избор от материали за изпълнение на поръчката, а не да се ограничават само в определени марки.!!!!!!

Най-близката до нарушението нередност е по т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010 г.) - "Дискриминационни технически спецификации", за която се предвижда финансова корекция в размер до 25% от разходите по договора с изпълнител.

При определяне на ефекта от нарушението е взето предвид, че е с ограничено финансово влияние в размер на 5 % от стойността на засегнатия договор, поради липса на трансграничен ефект от нарушението прогнозната стойност на поръчката е под праговете, изискващи публикуване на информация в ОВ на ЕС.

В административния акт е посочено, че в техническата спецификация, в общо 36 позиции е посочена конкретна марка - "газобетонни блокчета "YTONG". Както е отразено в протокол № 1 от работата на комисията от 10.01.2014 г., оферти са подадени от шест участника. Видно от протокол № 3 от 26,02.2014 г., след допълнително представяне на документи, до оценяване са допуснати двама участника - консорциум "Развитие Дупница" и "Булпланинвест" ЕООД. Двамата участници са оценени по показател ПЗ съответно: консорциум "Развитие Дупница" с 20 т. по подпоказател А и с 15 т. по подпоказател Б, а Булпланинвест" ЕООД - с 10 т, по подпоказател А и с 5 т. но подпоказател Б.

На стр. 1, ред 22, на стр. 2, ред 46 и ред 65, на стр. 6. ред 22 и др. (общо по 36 позиции на КСС) от Техническата спецификация, приложение към документацията за участие, възложителят е посочил конкретна марка газобетонни блокчета "YTONG". Записано е точно "зидария с газобетонни блокчета "YTONG"100", следователно "YTONG" е употребено като марка, а не като означение на газобетонни блокчета.

Не е посочено, че е възможно доставянето и на еквивалентни продукти. Възложителят не е използвал думите "или еквивалент" и е извършил нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2 от ЗОП. Техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията.

Действително може да се приеме, че наименованието "YTONG" е станало известно като означение на газобетонни блокчета, но следва се отчете и че е известно на всеки потенциален участник в процедурата, че "YTONG" представлява търговска марка на газобетонни блокчета и че в конкретния случай в израза "зидария с газобетонни блокчета "YTONG"100", "YTONG" е употребено като марка, а не като означение на газобетонни блокчета.

Както сочи и ответника, в строителството наистина е възприето използването на газобетонни блокчета, но в случая "YTONG"" е употребено като търговска марка на производител на газобетонни блокчета.

Правилно е прието от съда, че понятието "YTONG" не е използвано за определяне на техническата спесификации като техническа спесификация, създадена и широко възприета в индустрията по смисъла на чл. 30, ал. 1, т. 1, б. "ж" от ЗОП (отм.), а чрез наименование на търговска марка, освен това чл. 30, ал. 2 ЗОП (отм.) също изисква всяко посочване на конкретен стандарт, спецификация, техническо одобрение или друга техническа референция по ал. 1, т. 1 да е допълнено чрез добавяне на думите "или еквивалент", а не е спорно, че думата "еквивалент" не е била добавена.

Както е приел съдът, конкретния случай не става въпрос за работни характеристики или функционални изисквания към техническата спецификация, а за посочване на тази марка в количествено-стойностната сметка, като по този начин потенциалните участници са обвързани да предлагат строителни материали само от тази марка. Именно това забранява императивната разпоредба на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.). Няма пречка в техническата спецификация да се посочи само "газобетонни блокчета, или, дори и да се посочи марката "YTONG"", но по силата на същата императивна разпоредба задължително следва да се добавят думите "или еквивалент".

Количествено- стойностната сметка е към и е част от техническата спесификация, поради което са неоснователни доводите, че търговската марка не е посочена в техническата спесификация.

Правилно е прието от съда, че е нарушена забраната на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.) техническите спецификации да не се определят чрез посочване на конкретна търговска марка, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица и продукти. Не е налице изключението предвидено в чл. 32, ал. 2, изр. второ от ЗОП (отм.)- в изключителни случаи, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30, ал. 1 и чл. 33, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалент". Не е спорно, че думата "еквивалент" не е била добавена.

Не е приложима и разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от ЗОП (отм.), съгласно която в случаите по чл. 30, ал. 1, когато техническите спецификации са определени чрез работни характеристики или функционални изисквания, възложителят не може да отстрани оферта, която съответства на български стандарт, въвеждащ европейски стандарт; на европейско техническо одобрение; на общоприета техническа спецификация; на международен стандарт или на техническа референция, установен от европейски органи по стандартизация, когато участникът докаже в своята оферта с подходящи средства, че тези стандартизационни документи се отнасят до определените от възложителя изисквания. В случая техническите спесификации не са определени чрез техническите спецификации са определени чрез работни характеристики или функционални изисквания, за да се приеме, че участниците са могли да подават оферти за газобетонни блокчета само отговарящи на стандартизационните изисквания.

Освен това, изрично в представеното към жалбата писмо № Ю3-1546/13.11.2013 г. при осъществения предварителен контрол по проекта на документацията е отправена препоръка в техническата документация след позоваването на търговската марка "YTONG" да се добави "или еквивалент", която препоръка възложителят не е изпълнил.

Разпоредбата на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.) сочи, че техническите спецификации не трябва да се определят чрез посочване на конкретна търговска марка, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица и продукти, следователно в същата разпоредба на закона се сочи, че това би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица и продукти, което обосновава приложението на по т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове на ЕС / в редакцията и приложима към издаване на оспорения акт/ - "Дискриминационни технически спецификации".

При определяне на ефекта от нарушението е взето предвид, че прогнозната стойност па поръчката е под праговете, изискващи публикуване на информация в ОВ на ЕС; за участие в процедурата са подадени оферти от 6 участници; от общо 2785 позиции на количествено - стойностната сметка към документацията установеното нарушение засяга едва 36.

Установено е нарушение по т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010 г.), в размер на 5 % от стойността на засегнатия договор. Това е минималният размер до който може да се намали размера на финансовата корекция по т. 11 от Методологията. Дискриминационни технически спецификации

Изрично на с. 25 от решението е изследван потенциалния финансов ефект от допуснатото нарушение от прилагането на дискриминационни условия в техническата спецификация и прилагането на пропорционалния метод за налагане на финансова корекция. Неоснователно е твърдението в жалбата, че е налице необосновано предположение, че някой от потенциалните кандидати би се разколебал да участва в процедурата.

Неоснователен е доводът на касатора, че за наличието на нарушение на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.) първоинстанционният съд не е изложил мотиви, мотиви са изложени на стр. 3 и 4 от обжалваното първоинстанционно решение.

II. Втората нередност се изразява в прилагане на незаконосъобразна методика за оценка по показател ПЗ, подпоказател А "Технологична последователност на строителните процеси, линеен график и график за разпределение на работната ръка", с максимален брой 20, т., поради неяснота на указанията за оценяване.

Следва да се има предвид, че УО е приел, че не е налице незаконосъобразност на методиката поради допускане на неотговарящи на изискванията на възложителя оферти /т. 2.1/, както и че няма неясна методика поради липса на ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия като " пълно", "обстойно", "съответства напълно", подробно описание", "пълно съответствие", "правилно е разчел" и др. и за присъждане на точки чрез прилагането на тези оценъчни понятия в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) т. 2.2.2./, прието е че е налице незаконосъобразност на методиката само поради неяснота на указанията за оценяване /т. 2.2.1/

Както е отразено в протокол № 1 от работата на комисията от 10.01.2014 г., оферти са подадени от шест участника. Видно от протокол № 3 от 26,02.2014 г., след допълнително представяне на документи, до оценяване са допуснати двама участника - консорциум "Развитие Дупница"и .. Булпланинвест" ЕООД. Двамата участници са оценени по показател ПЗ съответно: консорциум "Развитие Дупница" с 20, т. по подпоказател А и с 15, т. по подпоказател Б, а Булпланинвест" ЕООД - с 10 т, по подпоказател А и с 5 т. по подпоказател Б. С решение № 381 от 20.03.2014 г. за изпълнител в обществената поръчка, за изпълнител е класиран консорциум "Развитие Дупница".

В Раздел IV.2.1 "Критерий за възлагане" от обявлението е избран критерият "Икономически най-изгодна оферта", като са посочени следните критерии:

• Срок за изпълнение на СМР - максимален брой точки 10

линеен график и график за разпределение на работната ръка" с максимален брои точки 20 (предвидена скала за оценка от 20 и 10 т. )и подпоказател Б - " Управление на риска" с максимален брой точки 15 (предвидена скала за оценка от 15 и 5 т.).

• Предложена цена - максимален брой точки 45

По показател 3 "Предложена техническа оферта за изпълнение на поръчката", за подпоказател "А" възложителят е предвидил скала за оценка чрез присъждане на 20 т. за предложения, които съдържат:

• Пълно и обстойно описание на последователността на строителните работи, методологията и подхода за тяхното изпълнение, като също трябва да съответства напълно на изискванията за технологична последователност, техническата спецификация и КСС към тях;

• Предложеният от участника метод, подход и действия за изпълнение на СМР съответстват на технологичните изисквания, подробно описание на координацията на дейностите и взаимодействие с различните участници в процеса;

• Предложеният от участника график за изпълнение на поръчката е съобразен с предвидения срок за изпълнение. Участникът правилно е разчел времето и последователността за изпълнение на строителните дейности. Графикът отразява времетраенето на всички видове работи по КСС, тяхната технологична последователност, взаимо - свързаност, технологично време за изчакване между отделните видове работи, ако е приложимо.

• Налице е пълно съответствие между линейния график за изпълнение на СМР и графика на работната ръка, както и между тях и останалите части на обяснителната записка.

• Предварителната организация на работната ръка съответства на заложените технологични процеси и времето за изпълнение на строителните задачи".

Оценка от 10 т. се присъжда, когато "Направеното от участника описание не съдържа две от обстоятелствата, гарантиращи максимална оценка".

По показател 3 "Предложена техническа оферта за изпълнение на поръчката", за подпоказател "А" възложителят предвидил скала за оценка чрез присъждане на 20 т. за предложения, които съдържат:

Оценка от 10 т. се присъжда, когато "Направеното от участника описание не съдържа две от обстоятелствата, гарантиращи максимална оценка".

Управляващият орган е посочил, че оценка от 10 т. ще получи оферта, която не съответства напълно на изискванията за технологична последователност и техническата спецификация. С 10 т. се оценява оферта, при която предложените метод, подход и действия за изпълнение на СМР не съответстват на технологичните изисквания. Основание за оценяване с 10 т. е и несъобразяване между предложените график и срок за изпълнение. С 10 т. може да се оцени оферта, при която не е налице пълно съответствие между линейния график за изпълнение на СМР и графика на работната ръка, както и между тях и останалите части на обяснителната записка. Когато предварителната организация на работната ръка не съответства на заложените технологични процеси и времето за изпълнение на строителните задачи, офертата отново може да получи 10 т.

Управляващият орган приел, че по този подпоказател не е указано каква оценка ще се присъди на оферта, която не съдържа едно от обстоятелствата, гарантиращи максимална оценка. Също така не е указано колко точки ще получат оферти, които не съдържат повече от две от обстоятелствата, гарантиращи максимална оценка. Възложителят не е посочил дали такива оферта ще бъдат отстранявани от процедурата за възлагане на обществена поръчка. В този смисъл методиката противоречи на чл. 28, ал. 2 от ЗОП и по този начин има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

При анализиране на тежестта на допуснатото нарушение е взето предвид, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете, изискващи публикуване на информация в ОВ на ЕС; оферти за участие в процедурата са подали 6 участници; установеното нарушение засяга 1 от общо 4 - те показателя за оценка. С оглед на изложеното управляващият орган е приел, че за допуснатото нарушение следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5 % по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета е ПМС № 134/2010 г.).

Посочил, че най-близката до нарушението нередност е нередност по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010 г. - Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана", за която се предвижда финансова корекция в размер до 25% от разходите по договора с изпълнител.

След като по подпоказател ПЗ се присъжда оценка от 10 т. когато "Направеното от участника описание не съдържа две от обстоятелствата, гарантиращи максимална оценка". и в методиката има две степени на оценяване - с 20 т. и с 10 т., може да се приеме, че 20 т. се присъждат и когато направеното от участника описание не съдържа едно от обстоятелствата, гарантиращи максимална оценка.

10 т. се присъждат когато описанието не съдържа две от обстоятелствата, гарантиращи максимална оценка". Правилно е прието, че е следвало да се посочи колко точки се присъждат колко точки ще получат оферти, които не съдържат повече от две от обстоятелствата, гарантиращи максимална оценка. Възложителят не е посочил дали такива оферта ще бъдат отстранявани от процедурата за възлагане на обществена поръчка. С оглед на това правилно е прието, че че методиката е незаконосъобразна поради неяснота на указанията за оценяване. Методиката в това отношение съдържа неясноти, които я правят незаконосъобразна и я приравняват на нарушението ограничително или дискриминационно условие. От друга страна се създават неясноти за комисията и условия за неравно третиране на участниците от страна на комисията, тъй като тя като помощен орган на възложителя не е получила методика, която да съдържа ясни и точни указания за оценяване. Ето защо, налице е нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП. При такива нарушения се приема за наличен негативният финансов ефект на нарушението, както при дискриминационните и ограничителни условия, тъй като с неяснотата си методиката има разубеждаващо влияние върху потенциални участници в поръчката. В този смисъл не е необходимо да се доказва дали е имало отказали се кандидати от участие поради незаконосъобразна и неясна методика, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката.

Размерът е определен законосъобразно, тъй като това е минималният размер до който може да се намали размера на финансовата корекция по т. 9 от Методологията Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. С оглед принципа на некумулиране на финансови корекции, регламентиран в чл. 10, ал. 3 от МОФК, прито с ПМС 134/2010 г., съгласно който при две и повече нарушения е една и съща обществена поръчка от един и същ бенефициент се прилага само една финансова корекция с най- високия процентен показател, в случая има съвпадение от 5 % за всяко от двете установени нарушения е наложена финансова корекция в размер на 5 % от верефицираните разходи по договора с изпълнител Консорциум "Развитие Дупница" на стойност 4 663 110,47 лв.

Съгласно общите условия към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. чл. 18 - Възстановяване, бенефициентът се задължава да възстанови на договарящия орган всички недължимо платени и надплатени суми, както и неправомерно получените или неправомерно усвоените, включително свързаното с тях национално съфинансиране и на дължимите лихви по тези суми. Член 8 -Други условия, т. 8.3 предвижда, че при промяна на приложимото национално и общо законодателство, страните се задължават да изменят клаузите по договора съгласно тази промяна. След като приетия ЗУСЕСИФ предвижда налагане на финансова корекция върху средствата от ЕСИФ, следва да се приеме, че административния орган може да наложи финансова корекция върху тези средства, които представляват европейското финансиране, но не и върху националното съфинансиране, в която част ще се отмени оспорения пред съда акт.

На ответната страна следва да се присъдят разноски по съразмерност в размер на 5863 лв. Представени са доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 6339 лв. Касационната жалба е неоснователна относно основанието за налагане на финансова корекция и частично основателна /15 %/ за размера на наложената финансова корекция. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на процесуалния представител на управляващия орган е неоснователно. От страна на Община Дупница не са представени доказателство за изплатено адвокатско възнаграждение нито пред първата нито пред касационната инстанция, въпреки, че са поискани разноски по делото. Общините не заплащат държавна такса по ЗУСЕСИФ, поради което не следва за се присъждат разноски за държавна такса.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение