Решение № 91 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14927/2013 г.

Решение № 91 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14927/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Кондор - 4 " ЕАД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор К. Янкова, срещу решение № 1328 от 9.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1096/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 404 от 31.07.2013 г. на кмета на община Луковит, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител на инженеринг на ПСОВ, канализационна мрежа и рехабилитация на водопроводна мрежа в гр. Луковиты. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, предвид наличието на три сключени с него действащи договори по предходни обществени поръчки с предмет, идентичен с този на обществената поръчка по обжалваното решение. Сочи, че КЗК не е взела предвид неговите съображения, че процедурата по прекратяването им не е спазена, както и че неправилно възложителят е приел, че тези договори са прекратени. На второ място счита, че при постановяване на оспореното пред съда решение КЗК не е съобразила, че оспореното пред нея решение е незаконосъобразно и поради това, че предметът на откритата с оспореното решение обществена поръчка припокрива напълно този по сключените предходни договори, поради което намира за неоправдано в процесната поръчка да се изисква ново проектиране, т. е. че възложителят само формално е посочил в предмета й "инженеринг", без реално да има необходимост от ново проектиране . В трета група възражения твърди, че трите договори въобще не могат да бъдат прекратени на основание чл. 43, ал. 4 от ЗОП и че са действащи, аргумент за което намира в мотивите на определение № 221 от 3.01.2013 г. по адм. д. № 11440/2012 г. на АССГ, оставено в сила с определение № 2205 от 14.02.2013 г. по адм. д. № 1747/2013 г., IV отд. на ВАС, постановени по неговото искане за обявяване за нищожни спрямо Агенцията за обществени поръчки вписванията на прекратяването на трите договора за изпълнение на трите обществени поръчки. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, лично чрез управителя Красимира Янкова и чрез процесуалния представител адв. Балева, както и в писмено становище, поддържа жалбата. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становища по подадената жалба. Ответникът - Кметът на Община - Луковит, представляван от адв. Минкова, и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна. Излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение, както и присъждане на разноските по настоящото дело. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод по отношение на основния материалноправен въпрос, свързан с възможността сключените договори за обществена поръчка между жалбоподателя и Община Луковит да бъдат прекратени едностранно, на основание чл. 43, ал. 4 от ЗОП . Посочва, че текстът на чл. 43, ал. 4 от ЗОП допуска като специален закон свобода на договаряне, която предвижда, че възложителят може да прекрати договора за обществена поръчка, ако в резултат на обстоятелства, възникнали след сключването му, не е в състояние за изпълни своите задължения, следователно в тази хипотеза и след като не е налице изричната забрана, визирана в чл. 43, ал. 1 от ЗОП, страните по сключен договор за обществена поръчка са равнопоставени субекти и могат при наличие на фактическия състав на чл. 43, ал. 4 от ЗОП да се ползват от принципа на договаряне по чл. 9 от ЗЗД, доколкото се касае до гражданскоправни отношения между съконтрагенти по договор. Намира, че в този смисъл КЗК правилно е приела, че в конкретния случай облигационните отношения, касаещи изпълнението по сключените три договора с предмет възлагане на обществена поръчка по конкретни СМР, тяхното прекратяване, клаузи, неизпълнение и пр., подлежи на обсъждане в друго, исково производство, в което страните биха могли да докажат основанията си и да претендират вреди и пропуснати ползи, евентуално чл. 87 от ЗЗД. Счита, че след като по делото не се съдържат данни относно нарушения на процедурата по възлагане на ОП, които се регулират от специалния закон, а доводите на жалбоподателя са само относно правния характер на сключените договори и доколко е законосъобразно тяхното прекратяване, правилно КЗК е изложила изводи, във връзка с оперативната самостоятелност на възложителя и липсата на реално изпълнение на обсъжданите договори, поради което правилно крайният акт на възложителя -Община Луковит, е оставен в сила като необорен по исков ред. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение № 404 от 31.07.2013 г. на кмета на община Луковит за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че е нарушен чл. 2 от ЗОП, предвид наличие на сключени с него три договора по предходна обществена поръчка с предмет, идентичен с този на обществената поръчка. Твърдяло незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя и с оглед факта, че процедурата по прекратяването им не е спазена, както и че било неоправдано в предмета на процесната поръчка да се включва "инженеринг", без реално да има необходимост от ново проектиране. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че с решение № 273/08.07.2008 г. на кмета на община Луковит е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Интегриран проект за подобряване на водния сектор в община Луковит" към ОП "Околна среда 2007 - 2013 г." и в резултат на проведената процедура, на 29.10.2008 г. е сключен договор между община Луковит и "Кондор 4" ЕАД. Установила още, че с решение № 522/22.12.2008 г. на същия възложител е открита друга процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Интегриран проект за подобряване на водния сектор на град Луковит"- етап II - ПСОВ и след провеждането й, на 14.04.2009 г. е сключен договор между община Луковит и "Кондор 4" ЕАД, както и че с друго решение № 521/22.12.2008 г. на същия възложител е открита и процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Интегриран проект за подобряване на водния сектор на град Луковит" етап III - Главни колектори и водопровод, в резултат на която, отново на 14.04.2009 г., е сключен трети договор между община Луковит и оспорващото търговско дружество. По отношение на другите две спорни обстоятелства установила, че с уведомление изх. № 01-853/4.04.2011 г., изпратено до "Кондор 4" ЕАД, на основание чл. 43, ал. 4 от ЗОП, община Луковит прекратила едностранно трите договора поради прекратена процедура за подбор на проекти и липса на финансиране, както и че с определение № 221 от 3.01.2013 г. по адм. д. № 11440/2012 г. на Административен съд - София /АССГ/ е оставено без разглеждане неговото искане за обявяване за нищожни спрямо Агенцията за обществени поръчки действията по вписване в регистъра на АОП на обстоятелствата за прекратяване на трите договора за изпълнение на трите обществени поръчки, и това определение е оставено в сила с определение № 2205 от 14.02.2013 г. по адм. д. № 1747/2013 г., IV отд. на ВАС. По третото възражение на оспорващото дружество КЗК сравнила предмета на настоящата и предходните три обществени поръчки. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че след като Законът за обществените поръчки не съдържа разпоредба, която да ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка, и по аргумент, изведен от чл. 39, ал. 6 ЗОП, обосновала извод, че наличието на договори за обществена поръчка по вече проведени процедури със същия предмет, приключили с влязло в сила решение, с което за изпълнител е бил определен жалбоподателя - "Кондор 4" ЕАД, респ. законосъобразността на неговото прекратяване са факти без правно значение за настоящата, т. е. неотносими към предмета на спора за законосъобразността на оспореното решение. По втората група възражения КЗК приела, че с оглед писмото от 4.04.2011 г. на възложителя /л. 84 от преписката/, с което "Кондор 4" ЕАД е било уведомено, че сключените между дружеството и община Луковит договори се прекратяват едностранно, на основание на чл. 43, ал. 4 от ЗОП, то оспорването на това прекратяване не следва да се осъществява пред КЗК, тъй като след сключване на договорите страните по тях са равнопоставени субекти по възникнали облигационни отношения и всички спорове, касаещи изпълнението, респ. неизпълнението им следва да се решават от граждански съд по общия исков ред. По третата група възражения КЗК приела, че не е налице твърдяната идентичност между предмета на настоящата обществена поръчка с предметите на сключените между жалбоподателя и община Луковит договори, като развила съображения, изведени от обявлението и от документацията, че процесната поръчка има за предмет освен строителство и реконструкция, предмет на предходните поръчки, но и инженеринг, т. е. проектиране, с оглед на което преценила твърдението за "формално включване на инженеринг в предмета на поръчката", за неоснователно. Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Неоснователно е основното твърдение в жалбата, че щом "Кондор 4" ЕАД има сключени договори за обществена поръчка с предмет, съвпадащ с предмета на обществената поръчка, открита с обжалваното решение, решението за откриване на нова процедура със същия предмет било незаконосъобразно, предвид липса на законовите (правни и фактически) основания за откриването на нова процедура. Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. ЗОП не ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка. Обоснован е изводът на КЗК, че такова ограничение не се съдържа и в хипотезата на чл. 39, ал. 6 ЗОП, тъй като тя препятства само възможността на възложителя да открие нова процедура със същия предмет преди да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка с влязло в сила решение. Т. е. забрана е налице само при неприключила процедура за възлагане на обществена поръчка, включително когато по същата няма влязло в сила решение за избор на изпълнител или решение за прекратяване на процедурата. Противно на твърдяното в настоящата жалба, доказателства за наличие на такава хипотеза не са налице, а и оспорващият е основал съображенията си с мотивите на прекратителното определение на АССГ които, с оглед заявения пред този съд предмет на спора, са иррелевантни за настоящия спор и правилно не са обсъждани в оспореното решение на КЗК. Доводът на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения, че процедурата по прекратяването на трите договора не е спазена, че тези договори въобще не можели да бъдат прекратени на основание чл. 43, ал. 4 от ЗОП, както и че неправилно възложителят е счел, че тези договори са прекратени, е неоснователен. С оглед посоченото по-горе, правилен е изводът на КЗК, че тези твърдения, впрочем неподкрепени с доказателства, не могат да послужат като основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата по специалния ЗОП. Противно на твърдяното в настоящата жалба, не е налице законова пречка за издаване на оспореното пред КЗК решение на възложителя. И по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод. Най-сетне, неоснователно е и възражението на касатора, че КЗК неправилно не е съобразила, че оспореното пред нея решение е незаконосъобразно и поради това, че предметът на откритата с оспореното решение обществена поръчка е идентичен с предметите на сключените договори между него и община Луковит. На първо място не е налице твърдяната идентичност, най-малкото защото в предмета на процесната обществена поръчка, освен строителство и реконструкция, какъвто е този по предходните поръчки, е включен и инженеринг. Горният извод безусловно се налага от посочения в обявлението и документацията предмет. На второ-както бе посочено по-горе, ЗОП не ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка. Последното твърдение в настоящата жалба, че "неоправдано в процесната поръчка се изисква инженеринг, без реално да има необходимост от ново проектиране", не държи сметка за нормата на посочената по-горе разпоредба на чл. 25, ал. 1 от ЗОП. Не е налице и това твърдяно отменително основание. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС за двама адвокати, в общ размер на 80 000 лева, е частично основателно, само за един адвокат, с оглед изричната разпоредба на чл. 143, ал. 4 от АПК, приложима във вр. с чл. 228 АПК. То е и доказано в посочения по-горе размер, съобразно данните от адв. пълномощно /приложено на л. 36 от делото/ и платежно нареждане /приложено на л. 38 от делото/ на името на явилия се в откритото заседание на ВАС пълномощник на тази страна, установяващи, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Съдът съобрази обаче наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната правна и фактическа сложност на делото, както и нормата на чл. 36 от Закона за адвокатурата и тази на § 2 от допълнителните разпоредби от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че следва да намали размера на адвокатското възнаграждение, като го определи на 10 000 лева, дължимо за един адвокат. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна, като искането до пълния претендиран размер следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,