Решение № 14714 от 11.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3232/2011 г.

Решение № 14714 от 11.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3232/2011 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "Ню Сий Лоджистикс" ЕАД, срещу Решение № 89 от 20.01.2011 г. на Административен съд гр. Варна (АС), постановено по адм. д. № 3852/10 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 1023817/31.08.2010 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден с Решение № 809/12.11.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, решението е неправилно, тъй като е постановено въпреки наличието на висящ спор по отношение законосъобразността на РА, който с Решение № 2557/13.12.2010 г. на АС, гр. Варна е отменен. Материалната незаконосъобразност се изразява в това, че не е налице изискуемо вземане, тъй като РА не е влязъл в сила. Претендира се отмяна на решението. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за частично основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил АПВ № 1023817/31.08.2010 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден с Решение № 809/12.11.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна, с който е прихваната сума в размер на 1729,84 лв., представляваща ДДС за възстановяване с изискуеми вземания за данък върху доходите на чуждестранни юридически лица за 2007 г., установени с РА № 0301000031/1.04.2010 г. За да постанови обжалваното решение от фактическа страна съдът е приел, че от приложената справка за задълженията на задълженото лице към 1.04.2010 г. се установява, че жалбоподателят има задължения под код 111504 (данък върху доходите на чуждестранни юридически лица) за 2007 и 2008 г. общо в размер на 684 987.88 лв., в това число главница 500 868.50 лв. и лихва в размер на 184 119.38 лв . Съдържанието на тази справка не е оспорено, поради което съдът е приел, че с РА № 0301000031/1.04.2010 г. са определени задължения за жалбоподателя по чл. 195, ал. 1 от ЗКПО за 2007 г. в размер на 499714.56 лв. и лихва в размер на 179156.18 лв. и по чл. 195, ал. 1 от ЗКПО за 2008 г. в размер на 1153.94 лв. и лихва върху тази сума в размер на 859.84 лв. или общо 680884.52 лв. С оглед наличието на изискуеми задължения по посочения РА, съдът е приел, че с обжалвания АПВ законосъобразно е извършено прихващане на подлежащият на възстановяване ДДС по СД за м. юли 2010 г., с вх. № 0300-1435471/13.08.2010 г. в размер на 1729.84 лв. със задължението на жалбоподателя да заплати изискуемо задължения в размер на 499 714.56 лв., представляващи данък върху доходите на чуждестранни юридически лица за периода 1.01.2007 - 31.12.2007 г. Решението е частично неправилно, поради новонастъпили факти от значение за делото, настъпили след издаване на процесния АПВ и които съгласно чл. 142, ал. 2 от АПК приложим субсидиарно по силата на препращащата разпоредба на § 2 от ДР на ДОПК, следва да бъдат взети предвид от настоящия състав. Съгласно чл. 128, ал. 1 от ДОПК, недължимо платени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, наложени от органите по приходите глоби и имуществени санкции, както и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от Националната агенция за приходите, се прихващат от органите по приходите за погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от Националната агенция за приходите. Съгласно чл. 127 от ДОПК установеното с ревизионния акт задължение подлежи на доброволно плащане в 14-дневен срок от връчването на акта, като след изтичането на срока по ал. 1 ревизионният акт подлежи на принудително изпълнение, освен ако изпълнението е спряно по реда на този кодекс. Следователно, определените с РА № 0301000031/1.04.2010 г. данъчни задължения са изискуеми, към момента на издаване на АПВ по смисъла на чл. 128, ал. 1 от ДОПК и с тях може да се извърши прихващане, както правилно е приел АС. В случая обаче до приключване на настоящото производство с Решение № 10590/14.07.2011 г. постановено по адм. д. № 1507/11 г. по описа на ВАС, първо отделение е оставено в сила решение № 2557/13.12.2010 г. по адм. д. № 2768/2010 г. по описа на Административен съд - Варна в частта, с която е отменен РА № 0301000031/1.04.2010 г. издаден от ТД на НАП - Варна, потвърден в обжалваната му част с решение № 402/22.07.10 г. на директор на ДОУИ - Варна при ЦУ на НАП, за определени данъчни задължения по чл. 195, ал. 1 ЗКПО за 2007 г. в размер на 499 714,56 лв. и лихви за забава в размер на 167 478,65 лв. и за 2008 г. в размер на 1 135,94 лв. и лихви за забава 235,72 лв., както и в частта за отменените задължения за лихви на основание чл. 175, ал. 2, т. 3 ДОПК за 2007 г. в размер на 11 092,72 лв. и за 2008 г. в размер на 566, 65 лв. и е отхвърлена жалбата в останалата й част. След служебна проверка в деловодната система на ВАС се установява, че с решение № 2557/13.12.2010 г. по адм. д. № 2768/2010 г. по описа на Административен съд - Варна е отхвърлена жалбата на дружеството в частта досежно начислени лихви в общ размер 584,81 лева за 2007 и 57,47 лева за 2008 г. В тази част решението е влязло в законна сила, поради което така определените задължения са изискуеми и до размера 642,28 лева и правилно е извършено прихващане с тази сума от заявената за възстановяване сума в размер на 1729,84 лв. В останалата си част на извършеното прихващане със сумата над 642,28 лева, АПВ следва да бъде отменен като незаконосъобразен и тъй като естеството на акта не позволява решаване на делото по същество, преписката следва да бъде върната на компетентния орган по приходите, с оглед изложеното по-горе досежно прилагане на закона. С оглед на изложеното обжалваното решение е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството относно извършено прихващане за разликата над 642,28 лева и е правилно в останалата си част. Обжалвания пред АС акт следва да бъде отменен, в частта на отказа да бъде извършено прихващане за разликата над 642,28 лева, поради липса към момента на произнасяне на настоящото решение на предпоставките на чл. 128, ал. 1 от ДОПК. Преписката следва да бъде върната на основание чл. 160, ал. 3 от ДОПК на компетентния орган по приходите, с оглед изложеното по-горе досежно прилагане на закона. Претенцията на касатора за присъждане на разноски следва да бъде оставена без уважение, поради липса на доказателства за уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение, както в първоинстанционното така и в настоящото касационно производство. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - първо отделение,