Решение № 884 от 17.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16438/2011 г.

Решение № 884 от 17.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16438/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и във връзка с чл. 267 от Изборния кодекс (ИК). Образувано е по постъпила касационна жалба от МКП "ЗАЕДНО ЗА ОБЩИНА ЗЛАТОГРАД", гр. Златоград, представлявана от адвокат Иван Гавазов от АК - Смолян, срещу Решение № 362/28.11.2011 г. по адм. дело № 395/2011 г. на Административен съд - гр. Смолян. Касационният жалбоподател счита, че това решение, с което съдът е отхвърлил жалбата срещу проведените местни избори в Община Златоград, като е потвърдил Решение № 128/МИ/31.10.2011 г. на ОИК - гр. Златоград, с което е избран за кмет на Община Златоград, на втори тур, Мирослав Янчев, е незаконосъобразно поради нарушение на материалния и процесуалния закон и е необосновано. По подробно развити в 7 пункта съображения моли същото да бъде отменено и да бъде постановен съдебен акт, с който да се отмени Решение № 128/МИ/31.10.2011 г. на ОИК - гр. Златоград. Допълнително е постъпила Молба-становище и писмени бележки. От ответника - Общинска избирателна комисия (ОИК) Златоград е постъпило писмено Становище, в което се моли касационната жалба да бъде оставена без уважение като неоснователна. В открито съдебно заседание пред ВАС председателят на ОИК Зорка Николаева Хаджиева оспорва жалбата и заявява, че всичко което е трябвало да каже, е изложила в становището си. От заинтересованата страна Мирослав Митков Янчев, чрез пълномощника му адв. Марков е постъпил писмен Отговор на касационната жалба, в който се моли същата да бъде оставена без уважение като неоснователна, а алтернативно, ако се приеме, че жалбата срещу решението на ОИК е била недопустима (каквото твърдение е правено многократно още в първоинстанционното производство), моли да бъде постановен съдебен акт с оглед на това обстоятелство, а именно - съдебното решение да бъде обезсилено и делото прекратено. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът оспорва жалбата и заявява, че в изборния процес административният съд не е установил такива нарушения, които да са се отразили съществено на крайния изборен резултат. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 267, ал. 8 ИК от надлежна страна и е допустима, но същата е неоснователна. Обжалваното решение за потвърждаване на основание чл. 267, ал. 10, изр. 1, пр. 1 ИК оспореното на ОИК решение, с което е обявен за избран кмет на община Златоград е правилно. Постановено е при спазени правила и правилно приложен ИК. Съдът е допуснал и приел исканите и представените относими и допустими доказателства, изяснил е релевантните факти, за преценката и произнасянето по чл. 267, ал. 7 ИК е обсъдил доказателствата, възраженията и съответния относим регламент по ИК. За приетото въз основа на този задълбочен анализ се е фактически и правно обосновал. Мотивираният извод за неоснователност на оспореното е в съответствие с фактически установеното и правилно приложен ИК. Преценката на доказателствата не обективира наличие на съществени нарушения на изборния процес или при отчитане на действителния избирателен вот, които съществени нарушения да обуславят недействителност на избора или незаконосъобразност на решението на ОИК. Не е доказано наличие на изискуеми се по ИК предпоставки за отмяна на изборния резултат, съответно решението на ОИК като незаконосъобразно, при които обстоятелства за процесното съдебно решение не се установява наличие на касационни основания за отмяна по чл. 209 АПК и следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 267, ал. 1 от Изборния кодекс (ИК) 7-дневен срок, от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 362 от 28.11.2011 г. по адм. дело № 395/2011 г., в производство по чл. 267 от Изборния кодекс /ИК/ във вр. с дял Трети, гл. Х АПК, Административен съд - Смолян, ПОТВЪРЖДАВА Решение № 128/МИ/31.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия - Златоград, с което е обявен за избран за кмет на община Златоград на втори тур Мирослав Янчев. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че оспореното решение е взето от компетентния съгласно чл. 33, ал. 1, т. 21 и чл. 246 ИК орган, решението е подписано от всички членове на ОИК, без особени мнения, а за да приеме решението си, ОИК - Златоград съгласно чл. 243, ал. 2 ИК е обобщила данните от протоколите на СИК. Въпреки, че при отразяването на тази информация в протокола на ОИК, девет от седемнадесетте нейни членове са изразили особено мнение относно достоверността на данните от секция № 14 - с. Долен, в изпълнение на задължението си по чл. 245, ал. 3 ИК и съгласно чл. 243, ал. 2, те са обобщили подадените от СИК данни в своя протокол и са подписали същия, а посочените в протоколите на СИК данни, обобщени в протокола на ОИК, представляват мотиви на оспореното решение. По отношение на спора между страните относно действителността на бюлетини, с които е гласувано в секция № 14 на втори тур, съдът е извършил повторно преброяване, като е посочил, че дори да се признаят за недействителни и всички спорни бюлетини подадени за Мирослав Янчев, без да се признае като такава спорната за Младен Чаушев, последния би имал в тази секция 297 гласа, а Мирослав Янчев - 349, т. е. би се получила разлика между двамата от 52 гласа, вместо първоначално определената от СИК - 83, т. е. в протокола на ОИК би се получила разлика от 11 гласа между двамата. Като е взел предвид приетите за нередовно отчетени гласове с оглед разминаването на броя на установените недействителни бюлетини на втори тур - 4 гласа и 1 глас от неправилно допуснат да гласува с изтекла лична карта избирател, съдът е изчислил че би останала разлика между двамата кандидати от 4 гласа, която все пак би била в полза на обявения за спечелил кандидат и не би довела до друг резултат от обявения с оспореното решение. Съдът е счел, че следва да провери и твърденията за допуснати нарушения и на първия тур на изборния процес, предвид възражението на жалбоподателя, че още на него е бил избран за кмет кандидатът Младен Чаушев, но вместо да бъде издадено решение в този смисъл, ОИК е постановила решение № 107/МИ/24.10.2011 г., с което е допуснала до участие във втори тур Младен Асенов Чаушев, изидигнат от МКП "Заедно за община Златоград" и Мирослав Митков Янчев, издигнат от ПП "ГЕРБ". В тази връзка съдът е констатирал от протокола на ОИК за първи тур, че броя на действителните гласове /бюлетини/ за кмет на община е 7242/50% + 1 от които е 3 622/, като за Младен Чаушев са подадени 3538, а за Мирослав Янчев - 3331, т. е. на Младен Чаушев на първи тур не са стигнали 84 гласа за да бъде избран. При повторното броене на бюлетините за първи тур съдът е намерил за доказани твърдяни нарушения, които касаят 19 гласа, т. е. под 84 гласа, колкото в повече са били необходими на Младен Чаушев за да спечели изборите на първи тур. Преди всичко останало следва да се отбележи, че така постановеното съдебно решение е допустимо. По принцип едно съдебно решение е недопустимо, когато не отговаря на изискванията, при които делото може да се реши по същество. Тези условия в случая не са налице. Жалбата, с която е бил сезиран съда е била процесуално допустима за разглеждане по същество - подадена в срок, от надлежна страна по чл. 267, ал. 1 от ИК, при наличие на правен интерес, не е била оттеглена или да е бил направен отказ от оспорването. Жалбоподателят МКП "ЗАЕДНО ЗА ОБЩИНА ЗЛАТОГРАД" е местна коалиция от партии, регистрирана в Общинска избирателна комисия - Златоград за участие в изборите за общински съветници, кмет на община и кмет на кметства, която се състои от четири партии: "Българска социалистическа партия", "Национално движение за стабилност и възход", "Българска социалдемокрация" и "Движение за права и свободи". Съгласно приложеното по делото Решение № 1 от 24.08.2011 г. за образуване на коалицията, същата се представлява от Григор Николов Джангалов. Безспорно е и, че МКП е участвала в изборите за общински съветници и кметове, поради което попада сред субектите, изброени в чл. 267, ал. 1 от ИК, които са активно легитимирани да оспорват решението за определяне на изборните резултати. Жалбата на МКП "ЗАЕДНО ЗА ОБЩИНА ЗЛАТОГРАД" до Административен съд - Смолян е подадена от представляващия я Григор Николов Джангалов, поради което е процесуално допустима, както е приел и първоинстанционния съд и няма основание за обезсилване на постановеното от него съдебно решение, както счита пълномощникът на заинтересованата страна Мирослав Митков Янчев. Съдебното решение е и правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци. С РЕШЕНИЕ № 107 /МИ/ 24.10.2011 г. Общинска избирателна комисия - Златоград допуска до участие във втори тур Младен Асенов Чаушев, издигнат от КП "Заедно за община Златоград" и Мирослав Митков Янчев, издигнат от ПП "ГЕРБ". С РЕШЕНИЕ № 128 /МИ/ 31.10.2011 г., което всъщност е РЕШЕНИЕ с фабричен номер 0001397 от образците на изборните книжа - Приложение № МИ-90, от 31.10.2011 г., на основание чл. 243, ал. 2 и чл. 246 от Изборния кодекс, и въз основа на получените данни от протоколите на СИК, Общинската избирателна комисия - Златоград обявява за избран за кмет на община Златоград, област Смолян, на втори тур Мирослав Митков Янчев, издигнат от ПП "ГЕРБ", получил 4022 действителни гласове. Видно от протокола на Общинската избирателна комисия от 31.10.2011 г., другият кандидат, който е бил допуснат до участие във втори тур - Младен Асенов Чаушев, издигнат от КП "Заедно за община Златоград" е получил 3980 действителни гласове, при които обстоятелства за избран за кмет е обявен този кандидат, който е получил най-много действителни гласове. Жалба срещу решението на ОИК - Златоград не е подадена от самия кандидат за кмет Младен Асенов Чаушев, а от ръководството на местната коалиция от партии, която го е издигнала и което е допустимо според чл. 267, ал. 1 от ИК. На това място следва да се отбележи, че първото решение с № 107 /МИ/ 24.10.2011 г. на ОИК - Златоград не подлежи на самостоятелно обжалване, тъй като е част от процедурата по произвеждане на изборите, поради което правилно жалбата на МКП "Заедно за Община Златоград" срещу него е била оставена без разглеждане с определение № 219 от 04.11.2011 г., а образуваното адм. дело № 380/2011 г. по описа на Смолянския административен съд е било прекратено. Решението на ОИК за обявяване на резултатите от гласуването за кметове, в което е посочено като основание чл. 243, ал. 2 и чл. 246 от Изборния кодекс, и че то се издава въз основа на получените данни от протоколите на СИК, е всъщност бланка - образец от изборните книжа, които са утвърдени от Централната избирателна комисия, и с така утвърдения образец по форма и съдържание ОИК е длъжна да се съобрази, поради което неоснователно се твърди от жалбоподателя, че същото не е мотивирано по смисъла на АПК. По адм. дело № 395/2011 г. са проведени две съдебни заседания, в които съдът е извършил редица процесуални действия - разпитвал е свидетели, броил е бюлетини от различни избирателни секции както от произведените на първи тур избори, така и от втори тур, като в решението си изключително подробно се е обосновал кои от свидетелските показания кредитира и кои не, както и кои бюлетини счита за недействителни и кои за действителни. Всъщност най-спорния момент във всеки вид избор, включително и в настоящия казус е отчитането на действителните и недействителните бюлетини. Самите бюлетините са със законово определено съдържание според вида избор и въпросът какъв знак се поставя в празното квадратче, в Изборния кодекс (ИК), за разлика от досегашната уредба, е разрешен - поставя се само знака "Х" с химикал, пишещ със син цвят, а не други знаци, като напр. кръгче, кръстче, V, или знака "Х", но с химикалки, пишещи с друг цвят. Принципно е положението, че една бюлетина съответства на един глас, а в разпоредбата на чл. 225 ИК много подробно е уредено кога гласът е действителен (ал. 2 и ал. 3) и кога е недействителен (ал. 4), за което законово положение не се спори. В ал. 4 на чл. 226 ИК е регламентирано, че когато действителността на някой глас е оспорена, след решение на комисията случаят се описва в протокол, който се прилага към протокола на СИК, а на гърба на бюлетината се отбелязва номерът на решението. В конкретния случай предвид прилагането към адм. дело № 395/2011 г. на прекратеното адм. дело № 380/2011 г., на разположение на съда са протоколите на секционните избирателни комисии (СИК) - 21 на брой и за двата тура на изборите за кмет на Община Златоград - от 23.10.2011 г. и от 30.10.2011 г., от които не се установява да е имало спорове по характера на бюлетините, няма отразени постъпили в изборния ден жалби и взетите по тях решения, няма описани подадени заявления или възражения, няма забележки, няма подписи с особени мнения. Важно е да се отбележи, че членовете на СИК се назначават за всяка избирателна секция след консултация на парламентарно представените партии и коалиции от партии, като има забрана представителите на една партия или коалиция от партии да имат мнозинство в една и съща избирателна комисия, както и председателят и секретарят не могат да бъдат от една и съща партия или коалиция от партии. При това положение очевидно е било постигнато единодушие по провеждането на изборния ден, което обстоятелство не може да бъде опровергавано със свидетелски показания. Не е било необходимо и повторно ръчно преброяване на бюлетините от съда, който безспорно не е орган и участник в изборното правоотношение. Предвид обаче подписването на Протокола на ОИК от 30.10.2011 г. с особени мнения, абсолютно еднакви по съдържание, касаещи СИК № 14 - с. Долен, но не и решението на ОИК за избор на кмет на Община Златоград, съдът е броил ръчно и лично бюлетините от тази секционната избирателна комисия, като резултатите от повторното преброяване е описал в съдебния протокол, а изводите си, че отново има разлика в полза на обявения за избран кандидат за кмет на общината е посочил в решението си, които се споделят и от касационната инстанция. Правилно съдът е оставил без уважение искането на жалбоподателя, сега касатор за разпит като свидетели деветимата членове на ОИК, подписали протокола с особено мнение и това е така, защото Общинската избирателна комисия е колективен административен орган, решението което тя постановява е от името на този орган, в процеса ОИК се призовава в процесуалното качество на ответник, и част от членовете й не могат да бъдат разпитвани като свидетели. Членовете на избирателните комисии, независимо дали са на СИК или ОИК, при изпълнение на функциите си са длъжностни лица по смисъла на чл. 93, ал. 1 от НК и носят съответната наказателна отговорност за своите действия, а свидетелите се предупреждават за друга отговорност - тази за лъжествидетелствуване по чл. 290 от Наказателния кодекс за съзнателно потвърждаване на неистина или затаяване на истина. Съдът е допуснал повторно преброяване на бюлетините от първия тур на изборите за секции № № 1, 2, 7, 8, 10, 21 и № № 1 и 9 от втория тур, като е открил производството по оспорване на съдържанието на протоколите, което обаче е било направено много след изискуемия се срок по чл. 193 от ГПК. Независимо от това, при ръчното броене е установил, че разликата между двамата кандидати за кметове не се стопява и крайният резултат не се променя. Съдът е обсъдил подробно направените възражения не само в първоначалната жалба, но и в допълнителна молба, а също и в писмената защита, като не е взел предвид, че някои от тях са преклудирани като заявени след законоустановения срок за подаване на жалбата. Въпреки този пропуск, изводът му, че не са допуснати съществени нарушения на изборния процес е правилен. В тази връзка следва да се добави, че за да бъде опорочен изборният резултат, не е достатъчно само да е допуснато нарушение на процедурата, а то трябва да е съществено. Нееднократно в съдебната практика и в теоретични разработки на различни автори от областта на юридическата материя е правено разграничение кога нарушението е "съществено" и кога е "несъществено" предвид липсата на легално определение на тези понятия, и по-конкретно, че нарушението е "съществено" тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата, тоест допускането му повлиява на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайният резултат би бил различен и разрешен по съвсем друг начин. В контекста на изложеното, дори и да са допуснати, не са съществени твърдяните нарушения, че бюлетините не са били опаковани отделно, че са били "изсипани на масата", че не е поставено на видно място извлечение от протоколите. Неоснователно е и оплакването на жалбоподателя за нарушения при отваряне на помещението за съхраняване на изборните книжа, доколкото дейността по съхраняването на чувалите с бюлетини и други материали хронологически следва приключването на процеса на гласуване и оформянето на протоколите с резултатите от преброяването, тоест е извън сферата на изборния процес, който безспорно започва с насрочване на изборите и приключва с влизане в сила на акта за определяне на изборните резултати, и по никакъв начин не се отразява на резултата от вече преброените бюлетини. С оглед всичко изложено, оплакванията на касационния жалбоподател се преценяват като неоснователни. Направеното в касационната жалба искане да се изискат чувалите с изборни материали и да се допусне преброяване на действителните бюлетини противоречи на характера на касационното производство и е недопустимо, а искането за бъде извършена цялостна проверка на обжалваното решение е неоснователно предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК - ВАС обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, но за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон следи служебно. При тази служебна проверка не се констатира решението на Административен съд - Смолян да противоречи на материалния закон, същото е допустимо по изложените по-горе съображения, и не е нищожно, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във връзка с чл. 267, ал. 9 от ИК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,