Решение № 7181 от 15.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Жанет ООД със седалище и адрес на управление в град Несебър и по касационна жалба, подадена от Комисия за защита на конкуренцията против решение 1052/19.10.2021г., постановено по административно дело 1570/2019г. по описа на Административен съд-София-област, с което по жалба на Лего Систем А/С Дания е отменено решение 1219 от 14.11.2019г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК 338/470/2019г., с която е установено, че Жанет ООД и МАР 2000 ООД не са извършили нарушения по чл.29; чл.35, ал.1 и чл.35, ал.2 от ЗЗК и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне при съобразяване на дадените от съда задължителни указания. Касационният жалбоподател Жанет ООД твърди, че съдебното решение е неправилно в частта му, с която е отменено решението на КЗК, с което е установено, че дружеството не е извършило нарушение на чл.29, чл.35, ал.1 и чл.35, ал.2 от ЗЗК. Счита, че то е постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при необоснованост- касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК и излага конкретни и подробни и конкретни доводи във връзка с твърденията си. Моли за отмяната на обжалваното съдебно решение и претендира присъждането на направените в производството разноски. Жанет ООД депозира писмен отговор по касационната жалба на КЗК, в който излага становище за нейната основателност. Касационният жалбоподател- Комисия за защита на конкуренцията, счита, че решението на АССО е постановено при всички касационни основания по смисъла на чл.209 от АПК. Навежда доводи, че обжалваното решение е нищожно и недопустимо, тъй като с него на КЗК се вменява задължение да приеме конкретни изводи и да изследва факти и обстоятелства, които са извън предмета на административната преписка. Излага и алтернативни доводи за неправилност на съдебния акт поради противоречието му с материалния закон и необосноваността му. Поради това моли, в условията на алтернативност, оспореното решение да бъде обявено за нищожно, обезсилено или отменено. Претендира и присъждането на направените разноски. Ответникът Лего Систем А/С оспорва касационните жалби като неоснователни и излага подробни доводи в тази насока. Моли съда да остави в сила решението на първоинстанционния съд и да му присъди направените разноски. Ответникът МАР 2000 ООД не заявява становище по касационните жалби. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като взе предвид направените в касационните жалби оплаквания и становищата на страните, констатира следното: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени срещу решение, подлежащо на касационен контрол, при спазване на преклузивния срок по чл.211 от АПК и от надлежни страни в производството, за които решението е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата на Жанет ООД е основателна, а жалбата на КЗК- частично основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е решение 1219/14.11.2019г., постановено по преписка КЗК 338/470/2019г., с което КЗК приема,че Жанет ООД и МАР 2000 ООД не са извършили нарушения по чл.29; чл.35, ал.1 и чл.35, ал.2 от ЗЗК. Пред КЗК производството е образувано по искания на Лего Систем А/С за установяване на евентуално извършени от Жанет ООД и МАР 2000 ООД нарушения по чл.29; чл.35, ал.1 и чл.35, ал.2 от ЗЗК; налагане на санкция за всяко едно от тях, както и постановяване на прекратяването им. Според Лего Систем продажбата и разпространението на имитиращи продукти (конструктори с марките BELA и LY) от страна на Жанет ООД и МАР 2000 е в противоречие с добросъвестната търговска практика, което представлява нарушение по чл.29 от ЗЗК. Лего Систем А/С твърди, че разпространяваните от Жанет ООД конструктори с марка BELA серии Cities и My world са почти идентични с LEGO CityLEGO Minecraft, серия Jungle cargo helicopter и серия The Nether Fortress, а конструктор с марка "LY" серия Nindja имитира конструктор LEGO серия Nindjago (Masters of Spinjitzu). По отношение на МАР 2000 Лего Систем твърди, че е налице имитация на 80 продукта (конструктори с марка BELA), които са с външен вид, който изцяло копира външния вид на конструктори LEGO във всеки един аспект цветови решения, форми, разположение на фигури, големина на шрифт и минифигури, герои, сюжети, Поради това Лего Систем твърди, че е налице имитация на цялостният външен вид, което представлява нарушение на чл.35, ал.1 от ЗЗК. Освен това Лего Систем твърди, че Жанет ООД осъществява имитация на марките LEGO и Nindjago, а Мар 2000 ООД- на марките LEGO, Nindjago, Friends и Creator и в нарушение на чл.35, ал.2 от ЗЗК. С решението си КЗК приема, че не са налице условията за приложение на Глава VІІ от ЗЗК, поради липса на конкурентни отношения между "Лего Систем" и посочените две дружества, поради което установява, че не са извършени нарушения по чл.29, чл.35, ал.1 и чл.35, ал.2 от ЗЗК от страна на Жанет ООД и МАР 2000 ООД. КЗК излага мотиви, че Лего Систем и Жанет ООД оперират на различни нива във веригата за разпространение на процесните конструктори- съответно производител и търговец на едро и търговец на дребно. КЗК счита, че те не оперират на един и същ съответен пазар и от гледна точка на факта, че продуктите се предлагат със съществени разлики в цените. Излага и доводи, че Жанет ЕООД като търговец на дребно закупува конструктори с марките BELA и LY от доставчик и не участва в производството и брандирането им, нито има отношение към създаването и използването на процесните марки, които Лего Систем счита, че са обект на имитация. Според КЗК Лего Систем и МАР 2000 също не оперират на един и същ съответен пазар, тъй като МАР 2000 няма качеството на производител на процесните стоки. Комисията счита, че в конкретния случай липсва и взаимозаменяемост при търсенето на процесните продукти поради сериозните разлики в цените и поради конкретните специфики на стоката. Според КЗК дружеството не следва да носи отговорност за твърдяната от Лего Систем имитация, тъй като използва вече създадените продукти в търговската си дейност и няма контрол върху производството, асемблирането и опаковането им, което се извършва от китайския производител на конструктори с марката BELA. Първоинстанционният съд приема, че решението на КЗК е постановено при наличието на отменителните основание по чл.145, т.3 и 4 от АПК- съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Според първоинстанционния съд КЗК е нарушила чл.35 от АПК, тъй като не е изследвала и формирала фактически и правни съображения по довода за наличието на потенциална конкуренция и значението й за спора. Съдът приема за неправилни и изводите на КЗК, че между Лего Систем от една страна и Жанет ООД и МАР 2000 ООД от друга страна, не са налице отношения на конкуренция. Поради това първоинстанционният съд отменя решението на КЗК и връща преписката за ново произнасяне . Предвид извода на съда, че между посочените по-горе страни са налице конкурентни отношения, тъй като те са субекти, осъществяващи дейност по разпространение и предлагане на детски играчки- конструктори на територията на Република България, на КЗК са дадени указания и да изследва осъществени ли са от страна на двете дружества съставите на нарушенията по чл.29 и по чл.35, ал.1 и 2 от ЗЗК. Касационната инстанция намира, че решението на първоинстанционния съд се явява неправилно в частта, с която е отменено решението на КЗК в частта му по т.1, с която се установява, че не е извършено нарушение на посочените по-горе норми на ЗЗК от страна на Жанет ООД. Първоинстанционният съд приема, че изводът на КЗК за липса на конкурентни отношения между Жанет и Лего Систем, е необоснован и неправилен. В тази връзка съдът сочи, че КЗК не е изследвала наличието на потенциална конкуренция между тези две дружества, както и не е отговорила на въпроса дали поведението на първото дружество има потенциал да влияе на икономическото и пазарно положение на второто, съответно възможно ли е да го увреди в рамките на очертания географски пазар. След направения анализ на фактите по делото съдът приема, че едновременното предлагане на сочените за имитиращи продукти (конструктори BELA и LY) редом с имитираните продукти (конструктори LEGO), пряко сочи на наличието на конкуренция, и то между участниците на пазара по разпространението им въобще, независимо от конкретното им качество- търговец на едро или на дребно. Направените от първоинстанционния съд изводи в тази връзка не се споделят от касационната инстанция. Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. В §1, т.15 от ДР на ЗЗК е дефинирано понятието за съответен пазар, който се състои от "продуктов пазар", който включва всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (б.а) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (б.б). Дефинирането на продуктовия и географски пазар е взаимнообвързано и води до определянето на единен и самостоятелен съответен пазар. Несъвпадането на съответния пазар, на който страните, предприятия по смисъла на ЗЗК, осъществяват стопанската си дейност, изключва отношенията на конкуренция между тях. Ето защо, за да се прецени наличието на отношения на конкуренция, следва да се прецени съответният пазар, на който искателя и ответника осъществяват стопанската си дейност. В развилото се производство е установено по безспорен начин, че съгласно организацията на дейността в групата ЛЕГО, Лего Систем произвежда и търгува с конструктори "Лего". В България Лего Систем А/С доставя конструктори с тази марка чрез двама търговци на едро- Комсед АД и Хиполенд АД. Освен това Лего Систем разпространява конструктори от посочената марка и чрез различни електронни платформи (Amazon, e-bay) и чрез интернет страницата си. В заявеното пред КЗК искане дружеството признава, че чрез интернет-страницата си не извършва директно доставки в България към момента. От своя страна Жанет ООД осъществява търговска дейност, свързана с разпространение на различни стоки, включително и детски играчки, изключително на територията на страната- в три търговски обекта, намиращи се в град Несебър. В един от тези търговски обекти (хипермаркет в посочения град), дружеството е предлагало и детски играчки- конструктори LEGO, BELA и LY в периода юни 2018г.- ноември 2018г. Дружеството не произвежда, опакова или брандира стоки и не извършва продажби чрез други лица или чрез електронен магазин. Между страните по делото липсва спор, че между Жанет ООД и което и да е дружество от групата Лего не е имало договорни отношения. Липсва спор и по отношение на обстоятелството, че двете дружества оперират на българския пазар, но на различни нива на веригата за разпространение (в България Жанет извършва продажби на дребно, а Лего Систем продажби на едро- до Комсед и Хиполенд). При така установената фактическа обстановка следва да се направи извод, че дейността на двете дружества е свързана с търговията на детски играчки, но на различни нива на дистрибуция, защото Жанет е търговец на дребно, т.е. клиент на търговеца на едро (дистрибутора). Това обстоятелство не се оспорва и от искателя в производството пред КЗК- в самото искане се сочи, че искателят и Жанет оперират на различни нива на веригата на разпространение . Всичко това води до извода, че двете предприятия са на различно ниво в производствената верига и дистрибуторската мрежа. Този извод предпоставя и извода, че стопанската дейност, която упражнява Жанет, не може да се дефинира в един (съответен по смисъла на ЗЗК) пазар с дейността на Лего Систем, защото двете дружества осъществяват дейността си на различни нива от пазара на търговия с детски играчки. Действително в практиката на КЗК и ВАС е утвърдено становището, че общата забрана за нелоялна конкуренция е насочена към защита както на реалната, така и на потенциалната конкуренция, с цел пазарът на стоки и услуги да се развива свободно, лоялно и да предоставя условия за разширяване на конкуренцията и стопанската инициатива. В конкретната хипотеза обаче не може да се приеме, че между двете дружества е възможна потенциална конкуренция, доколкото това обстоятелство не се доказва по никакъв начин в настоящото производство. Ако се приеме, че действителен конкурент" означава предприятие, което извършва дейност на същия съответен пазар, а потенциален конкурент" означава предприятие, което в случай на малко, но постоянно увеличение на относителните цени, е вероятно да предприеме в рамките на кратко време необходимите допълнителни инвестиции или други необходими разходи, за да навлезе на съответния пазар, следва да се държи сметка дали това е реална, а не просто теоретична възможност. В случая това не е установено по никакъв начин. Лего Систем не претендира, че възнамерява да разширява дейността си към пазара на дребно с търговия на детски играчки, и по- специално конструктори, на територията на България. Напротив- сочи, че не осъществява такава дейност на територията на България и признава, че чрез интернет-страницата му не се извършват доставки на дребно към България. Не може да бъде споделен и доводът на първоинстанционния съд, че ако поведението на търговеца на дребно би могло да се отрази по негативен начин на положението на доставчика- търговеца на едро, то тогава са налице отношения на конкуренция между тях. Както вече се изтъкна и по-горе, за да се определи дали предприятията са в конкурентни отношения, следва да се прецени дали дейността им се осъществява на един и същ съответен пазар. В противен случай би се стигнало до необосновано разширяване на понятието и противоречие с принципите на ЗЗК. По изложените съображения касационната инстанция споделя изводите на КЗК, че Жанет не е нито действителен, нито потенциален конкурент на Лего Систем. При липсата на отношения на конкуренция между двете дружества, правилно КЗК е приела, че по отношение на това дружество не са налице предпоставките за приложение на глава VІІ от ЗЗК, поради което то не е извършило и посочените нарушения по чл.29, чл.35,ал.1 и ал.2 от ЗЗК. Направените от първоинстанционния съд противоположни изводи не се обосновават от доказателствата по делото и са в противоречие с материалния закон. Поради това съдът е постановил и неправилно решение в частта му, с която отменя решението на КЗК в частта му по т.1, с което е установено, че от страна на Жанет не е извършено нарушение по чл.29, чл.35, ал.1 и чл.35, ал.2 от КЗК. Това налага и отмяната на решението в тази му част. Доколкото не са налице предпоставките по чл.222, ал.2 от АПК, спорът следва да бъде разрешен по същество с отхвърлянето на жалбата на Лего Систем срещу решението на КЗК в частта му по т.1 по изложените по-горе съображения. Решението на първоинстанционния съд в частта, с която е отменено решението на КЗК в частта му по т.2, с която се установява, че не е извършено нарушение на чл.29, чл.35,ал.1 и чл.35, ал.2 от ЗЗК от страна на МАР 2000 ЕООД, е правилно и касационната инстанция споделя изложените в него мотиви. Доказателствата по административната преписка и изслушаните в първоинстанционното производство заключения на вещи лица установяват, че МАР 2000 извършва търговия на едро с детски играчки, в това число и конструктори с марка BELA. В първоинстанционното производство са установени начина на доставяне на процесните конструктори в България- чрез заявки от страна на МАР 2000 до китайско дружество- производител, както и начина на разпространение на тези конструктори на пазара в България- чрез три търговски обекта (складове на едро), намиращи се в София, Пловдив и Бургас и чрез интернет-сайта на дружеството. Ето защо първоинстанционният съд прави обосновани изводи, че след като и двете дружества (МАР 2000 и Лего Систем) са осъществявали доставки на детски играчки на територията на България до други търговски дружества, те извършват идентична дейност и се намират в сходно положение във веригата на разпространение на стоките, което ги определя като конкуренти на посоченото ниво. След като и двете дружества притежават качествата доставчик и търговец на едро с детски играчки и развиват дейността си на един и същ географски пазар, то те са конкуренти. Правилно съдът е приел, че обстоятелството, че едното от дружествата- Лего Систем има качеството и на производител на процесните стоки, не променя горните изводи. Касационната инстанция споделя и изводите на първоинстанционния съд относно взаимозаменяемостта на продуктите по отношение на техните характеристики, предназначение и цени, поради което и на основание чл.221, ал.2, предл последно препраща към тях. Процесните продукти представляват конкретен вид детски играчки- конструктори и са взаимозаменяеми от гледна точка на тяхното предназначение и характеристики. Разлика е налице единствено по отношение на критерия цена. Първоинстанционният съд е обсъдил задълбочено посоченото обстоятелство и е формирал правилни изводи в тази насока. В конкретната хипотеза разликата в цените, макар и съществена при някои от съпоставените продукти, не може да бъде основание за диференциране на два отделни продуктови пазара по смисъла на §1, т.15, ба от ДР на ЗЗК. Във връзка с изводите за наличие на отношения на конкуренция между Лего Систем и МАР 2000 и липсата на произнасяне от страна на КЗК относно фактите и обстоятелствата, които са от значение за съставомерността на твърдяните нарушения по чл.29, чл.35, ал.1 и чл.35, ал.2 от ЗЗК, извършени от страна на МАР 2000, първоинстанционният съд е направил правилен и обоснован извод, че решението на КЗК в тази му част е неправилно и следва да бъде отменено, а преписката върната на КЗК за ново произнасяне. В тази връзка касационната инстанция намира за неоснователни оплакванията за нищожност и недопустимост на съдебното решение, развити в касационната жалба на КЗК. Дадените от съда указания са по тълкуване и прилагане на закона, а не указания относно съдържанието на решението, което КЗК следва да постанови. Дадените от съда указания са за установяване на факти, които са относими към посочените от искателя нарушения на КЗК. Противно на изложеното в жалбата, съдът не е указал на КЗК да приеме за установени определени факти, а да установи по надлежния ред релевантните факти и да даде отговор дали установените факти изпълват състава на нарушенията, посочени от искателя. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател Жанет ООД за присъждане на направените разноски е основателна. Претендират се разноски в размер на 5900 лева, в които са включени заплатената държавна такса в настоящото производство и заплатените адвокатски възнаграждения в производството пред ВАС, АССО и КЗК, всяко от които е в размер на 1800 лева. Претенцията следва да бъде уважена до размера на 4100 лева, в които се включва заплатената държавна такса и заплатените адвокатски възнаграждения за защита и представителство пред АССО и ВАС, тъй като съобразно чл.143 от АПК съдът може да присъди само направените в съдебното производство разноски. Предвид частичното уважаване на касационната жалба на КЗК, разноските, направени от Комисията и Лего Систем следва да останат за страните така, както са направени. Мотивиран така и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,