Решение № 10426 от 10.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5429/2013 г.

Решение № 10426 от 10.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5429/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Красимир Кънчев Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по три касационни жалби, подадени от "ИвентЗоун" ООД със седалище гр. София, "Екобулпак" АД със седалище гр. София и Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, срещу решение № 2640 от 25.02.2013 г. по адм. д. № 13753/12 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него е отхвърлена жалбата на "ИвентЗоун" ООД против Решение № 1103 от 02.10.2012 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-199/2012 г. в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "ИвентЗоун" ООД, във връзка със заблуждаваща радио реклама и е наложена имуществена санкция на "ИвентЗоун" ООД в размер на 140 лв., отхвърлена е жалбата на "Екобулпак" АД против същото решение на КЗК в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Екобулпак" АД, във връзка със заблуждаваща радио реклама и е наложена имуществена санкция на "Екобулпак" АД в размер на 68615 лв. и е отменено Решение № 1103 от 2.10.2012 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-199/2012 г. в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Екобулпак" АД и "ИвентЗоун" ООД във връзка със изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет и са им наложени съответните имуществени санкции, като е върната преписката на КЗК за произнасяне по същество на спора по това нарушение съгласно мотивите на решението. Жалбата на "ИвентЗоун" ООД е срещу частта от решението на ВАС, с която е отхвърлена жалбата му срещу решението на КЗК в частта му, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК от "ИвентЗоун" ООД относно заблуждаваща радио реклама и му е наложена имуществена санкция в размер на 140 лв., както и частта от решението на ВАС, с която е върната преписката на КЗК за произнасяне по същество на спора по нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК от "ИвентЗоун" ООД относно изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет. В жалбата са изложени доводи за неправилност на решението в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на ВАС в обжалваните му части и постановяване на друго решение по отношение на първото нарушение, с което да бъде отменено решението на КЗК в тази му част. Счита за основателна касационната жалба на "Екобулпак" АД и неоснователна тази на КЗК. Жалбата на "Екобулпак" АД е срещу частта от решението на ВАС, с която е отхвърлена жалбата му срещу решението на КЗК в частта му, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК от "Екобулпак" АД относно заблуждаваща радио реклама и му е наложена имуществена санкция в размер на 68615 лв., както и частта от решението на ВАС, с която е върната преписката на КЗК за произнасяне по същество на спора по нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК от "Екобулпак" АД относно изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет. В жалбата са изложени доводи за неправилност на решението в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на ВАС в обжалваните му части и постановяване на друго решение по отношение на първото нарушение, с което да бъде отменено решението на КЗК в тази му част. Счита за основателна касационната жалба на "ИвентЗоун" ООД и неоснователна тази на КЗК. Жалбата на Комисия за защита на конкуренцията е срещу частта от решението на ВАС, с която е отменено Решение № 1103 от 2.10.2012 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-199/2012 г. в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Екобулпак" АД и "ИвентЗоун" ООД относно изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет и са им наложени съответните имуществени санкции и е върната преписката на КЗК за произнасяне по същество на спора по това нарушение съгласно мотивите на решението. В жалбата са изложени доводи за неправилност на решението в обжалваната му част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на ВАС в обжалваната му част. Счита за неоснователни касационните жалби на "ИвентЗоун" ООД и "Екобулпак" АД. Заинтересованата страна "Екопак България" АД, редовно призована, не се явява и не взема становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни по следните съображения: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е било образувано по две жалби - на "ИвентЗоун" ООД и на "Екобулпак" АД, срещу Решение № 1103 от 02.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-199/2012 г. С него са установени две извършени нарушения по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на "ИвентЗоун" ООД, първото във връзка със заблуждаваща радио реклама, за което е наложена имуществена санкция на "Ивентзоун" ООД в размер на 140 лв. и второто за изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет, за което е наложена имуществена санкция на "Ивентзоун" ООД в размер 280 лв. Със същото решение по отношение на "Екобулпак" АД също са установени две извършени нарушения по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК - също за заблуждаваща радио реклама, за което е наложена имуществена санкция на "Екобулпак" АД в размер на 68615 лв. и за изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет, за което е наложена имуществена санкция на "Екобулпак" АД в размер на 137 230 лв. По отношение на първите нарушения по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК относно заблуждаваща радио реклама, извършени от "Ивентзоун" ООД и от "Екобулпак" АД, Върховния административен съд е приел, че решението на КЗК е правилно. За да постанови този резултат съдът е приел, че през периодите 17.10.2011 г. - 31.12.2011 г. и 11.01.2012 г. - 05.03.2012 г. в ефира на "Дарик Радио" АД е излъчван рекламен клип с дикторски текст: "Как да запазим България чиста за нашите деца? Разделяйте отпадъците, използвайте контейнерите за разделно събиране по предназначение. Изхвърляйте опаковките от пластмаса, хартия и метал в жълтите контейнери, а опаковките от стъкло - в зелените. Екобулпак е единствената организация, която гарантира, че събраните отпадъци от опаковки чрез нашите контейнери се рециклират. Така съвместно пестим природните ресурси. Нека да събираме разделно. Усилието си заслужава." Автор на рекламния текст е "ИвентЗоун" ООД, а същият е излъчен по договор на "Екобулпак" АД с "Дарик Радио" АД. Това представлявало заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК. То било реклама, тъй като чрез излъчване на този клип по национално радио съдържанието му достигало до неограничен брой лица - слушатели на територията на цялата страна, като то достигало не само до потребители на опакованите стоки, но и до представителите и управляващите предприятия, производители или вносители на опаковани стоки. Освен това била налице възможност обективно рекламата да е в състояние да заблуди съществена част от лицата, до които е установено, че достига, тъй като част от неговото съдържание е, че "Екобулпак" АД е единствената организация, която гарантира, че събраните отпадъци от опаковки чрез нейните контейнери се рециклират. Използването на прилагателното "единствената" по отношение на "Екобулпак" АД като организация по оползотворяване на отпадъците, във връзка с твърдението, че се гарантира рециклирането на събраните в нейните контейнери отпадъци, налагало на адресатите на рекламата извод, че всички останали действащи организации не могат да гарантират рециклирането на отпадъците, събрани в техните контейнери. Оспорваното решение в тази му част е правилно. Разпоредбата на чл. 32, ал. 1, пр. 1 от ЗЗК забранява заблуждаваща реклама. По смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Съгласно легалната дефиниция, дадена в чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. С излъчването на клипа в ефира на "Дарик Радио" АД се установяват законовите предпоставки по това нарушение. Видно от съдържанието на клипа, то има не само информационно-образователен характер за възможностите и ползите от разделното събиране на отпадъци, но с изтъкване качествата на "Екобулпак" АД като организация, която гарантира, че събраните отпадъци от опаковки чрез нейните контейнери ще се рециклират, съобщението е насочено към изтъкване качествата на дейността на тази организацията, т. е. на предлаганите от нея услуги по оползотворяване на отпадъците. По този начин то има за цел да насърчи услугите, извършвани от "Екобулпак" АД по оползотворяване на отпадъците. Затова са неоснователни оплакванията на "Ивентзоун" ООД и "Екобулпак" АД, че излъчения клип не представлявал реклама. Освен това излъчената реклама е и заблуждаваща, тъй като в излъчения рекламен клип се акцентира на "Екобулпак" като единствената организация, която гарантира, че събраните отпадъци от опаковки чрез нейните контейнери ще се рециклират. Установено е, че "Екобулпак" АД не е единствената организация, извършваща услуги по оползотворяване на отпадъците и рециклирането им. Тя не е и единствената, която може да гарантира, че събраните отпадъци от опаковки чрез нейните контейнери ще се рециклират. С рекламния клип, представяйки я като единствената такава организация, се създава възможност да се подведат лицата, до които рекламата е адресирана или достига, като единствената такава организация. Поради това се създава възможност да се повлияе на тяхното икономическо поведение и по този начин може да нанесе вреди на конкурент на този пазар. Затова посочената реклама е заблуждаваща по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и са неоснователни доводите на касаторите за обратното. По силата на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК отговорност за нарушението на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК носят както рекламодателят - "Екобулпак" АД, сключил договора за разпространението на клипа, така и рекламната агенция, изготвила рекламата - "Ивентзоун" ООД. Затова правилно е ангажирана отговорността и на двете дружества. Липсват касационни оплаквания по отношение размера на наложените имуществени санкции с решението на КЗК, поради което по аргумент на чл. 218, ал. 1 от АПК такива не се обсъждат. С оглед на изложеното, обжалваното решение, в частта му, с която са отхвърлени жалбите на "Ивентзоун" ООД и от "Екобулпак" АД, е правилно и следва да бъде оставено в сила. По отношение на вторите нарушения по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК за изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет, извършени от "Ивентзоун" ООД и от "Екобулпак" АД, Върховния административен съд е отменил решението на КЗК в тези му части и е върнал преписката на КЗК за произнасяне по същество на спора. За да постанови този резултат тричленният състав на ВАС е приел, че в тези части решението на КЗК е основано на два протокола, съставени от двама члена на работната група и младши IТ-експерт в КЗК, които протоколи нямали процесуална стойност. Тричленният състав на Върховния административен съд е приел освен това, че използваният от работния екип метод не е в състояние да го убеди, че той е официално признатия начин за отваряне архива на интернет страницата и установяване на съдържанието й към определени периоди и дали тя не е манипулирана междувременно. В нарушение на чл. 53 от ЗЗК не била назначена експертиза, въпреки че за изясняване на обстоятелства по производството били необходими специални знания. По този начин КЗК, чрез работния си екип, допуснала нарушение на чл. 53 във вр чл. 45 от ЗЗК, което било съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК. Затова го е отменил в тези части и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне по съществото на спора. Оспорваното решение в тази му част също е правилно. В решението на КЗК вторите две нарушения по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК, извършени съответно от "Ивентзоун" ООД и от "Екобулпак" АД, се отнасят за заблуждаваща реклама в интернет съобщение, поместено на интернет страницата на "Екобулпак" АД в периода 02.12.2008 г. - 07.03.2011 г. С т. 13 от фактическата обстановка на оспорваното решение е прието, че от протоколи за установяване на обстоятелства по преписката Рег. № № ПРТ-30-05.03.2012 г. и ПРТ-58-04.07.2012 г., на интернет страницата на "Екобулпак" АД www. ecobulpack. com и по-конкретно в раздел "за фирми" била поместена информация за дейността на дружеството в периода 20.09.2008 г. - 07.03.2012 г., когато било позиционирано посланието "Екобулпак гарантира най-нисък риск при изпълнение на целите по оползотворяване". Правните основания за издаване решението на КЗК са основани на така приетото за установено от фактическа страна. Производството по установяване на нарушения по ЗЗК е законово регламентирано в дял трети от ЗЗК. В него не е предвидено възможност за установяване на факти с протоколи извън протоколите за снемане на устни обяснения по реда на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК и протоколи за изземване на доказателства по реда на чл. 52, ал. 7 вр. ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от ЗЗК. Фактите, приети за установени в посочените два протокола на работната група на КЗК не попадат в тази хипотези. Този начин на установяване на факти не е включен и в правомощията на работния екип по чл. 45 от ЗЗК. За изясняване на обстоятелства по производството дали е било поместено информационното съобщение в интернет страницата на "Екобулпак" АД и периода на поместването му са били необходими специални знания, което е налагало назначаване на експертиза по реда и на основание чл. 53 от ЗЗК, което не е направено от административния орган. С установяването на факти в производството извън регламентирания законов ред за това е допуснато процесуално нарушение, което е и съществено, тъй като е повлияло върху съдържанието на оспорваното решение. Затова същото правилно е отменено от тричленния състав на ВАС и е върната преписката за отстраняването му. Неоснователно е оплакването на КЗК, че съдът е следвало сам да назначи експертиза, а не да отменя решението на КЗК в тези му части. Съобразно чл. 168, ал. 1 от АПК съдът извършва проверка за законосъобразност на оспорения пред него административен акт. Но той не може да извърши такава проверка когато в него липсват фактически основания или същите са неизяснени от административния орган. Като не е изяснила фактите и обстоятелствата от значение за спора КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение на чл. 35 от АПК. Неоснователна е жалбата на "ИвентЗоун" ООД и "Екобулпак" АД, в частта от решението на ВАС, с която е върната преписката на КЗК за произнасяне по същество на спора. Констатираното съществено процесуално нарушение налага отмяна на решението на КЗК в съответните му части и връщане преписката на административния орган, както правилно е постановил тричленният състав на ВАС. Материалната законосъобразност на нарушенията не може да се обсъжда при този изход на спора. С оглед изложеното, обжалваното решение като правилен и законосъобразен съдебен акт следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, настоящият петчленен състав на I колегия на Върховния административен съд,