Решение № 2570 от 10.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 815/2015 г.

Решение № 2570 от 10.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 815/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от Директора на ОДЗ 91 "Слънчев кът", град София, район "Подуяне" чрез процесуалния му представител - адвокат Мадлен Тихомирова против решение № 1550 от 17.12.2014 г. по преписка № 1166/1209/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него са отменени, като незаконосъобразни решение № 1 от 20.10.2014 г. и решение № 2 от 7.11.2014 г. и преписката е върната на възложителя на етап: разглеждане на техническите предложения на участниците при спазване на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответната страна - "Бети-М" ЕООД изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Бохемис" ООД не взема отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с незаконосъобразност на действията на конкурсната комисия по прилагане на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗОП; допускане до участие на участник, който е подлежал на отстраняване по реда на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от закона. Счита за незаконосъобразен и акта за прекратяване на процедурата, поради липса на мотиви за издаването му. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, но по съображения, различни от изложените. Производството пред КЗК е образувано по две жалби, насочени срещу два отделни акта на възложителя. Първата е подадена на 30.10.2014 г. и е срещу решение № 1 от 20.10.2014 г. за отстраняване на участници и избор на изпълнител. В нея са направени редица възражения за допуснати от възложителя нарушения при провеждане на процедурата: първото е за неправомерно отстраняване на жалбоподателя на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП, доколкото не са били налице условията на ал. 1 на същата норма за изискване на писмена обосновка. Макар, че страната е представила такава, тя не е била надлежно обсъдена от конкурсната комисия. Второто е за неправомерно допускане до участие на определения изпълнител, тъй като техническата му оферта в плик № 2 не е била подписана. Третото е за допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 69а, ал. 2 от закона - отваряне на ценовите предложения преди да са оценени техническите такива, както и изначална липса на оценяване на техническата оферта на жалбоподателя, който е отстранен едва на етапа на представената писмена обосновка. Оценяваната такава само на определения изпълнител е в противоречие с методиката, тъй като не е сравнявана с други предложения. Жалбата е подадена с копие до възложителя. След получаването й на 31.10.2014 г., той е издал решение № 2 от 7.11.2014 г. за прекратяването й на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. В раздел IV, т. 2 от него е вписал, като мотиви за издаването установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при която е обявена процедурата. Решението за прекратяване е обжалвано от същия участник с възражения за липса на мотиви за издаването му. КЗК е обединила двете преписки за разглеждането им в единно производство и е постановила по тях едно общо решение. На първо място е разгледала законосъобразността на акта на възложителя за прекратяване на процедурата, доколкото той има обуславящ характер за наличието или липсата на правен интерес за жалбоподателя да обжалва решението за отстраняване и избор на изпълнител. В случай, че прекратяването на процедурата е извършено от възложителя правомерно, то с него се слага край на цялата възлагателна процедура, в това число и на предходното му решение по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП за отстраняване на участници и избор на изпълнител. Поради това правният интерес на жалбоподателя от оспорването му би отпаднал. При разглеждане на жалбата срещу прекратяването на процедурата, КЗК е подходила изключително формално. Без да анализира в детайли цялата процедура и всички възражения на самия жалбоподател за допуснати съществени нарушения на редица етапи от провеждането й, КЗК е счела, че само липсата на изложени фактически основания е достатъчна, за да го отмени. Поради това и на основание чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е отменила решението за прекратяване на процедурата. Отмяната на прекратителното решение на възложителя е наложила разглеждане по същество и на жалбата на търговското дружество за незаконосъобразност на акта за отстраняването му от участие и за класиране и обявяване за изпълнител на единствения допуснат до този етап участник. Комисията е приела за основателни всички възражения в жалбата. Въз основа на приложената възлагателна преписка е счела за установено допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, тъй като ценовото предложение, оценявано, като комплексна стойност, не е по-ниско с 20 % от средната цена на останалите предложения. При това положение незаконосъобразно конкурсната комисия е изискала от дружеството писмена обосновка и то за отделни хранителни продукти, участващи единствено в крайната обща цена. Счела е за основателно и възражението за несъответствие на техническото предложение, представено от определения изпълнител със законовите изисквания, поради липса на подпис от предс участника. Приела е за изцяло незаконосъобразни действията на комисията по отваряне на ценовите предложения, преди оценяване на техническите параметри: Срок за реакция при рекламации/спешни поръчки (в цели часове); Срок на разсрочено плащане и Оценка и избягване на риска. Приела е за нарушение и обстоятелството, че техническата оценка е направена след отстраняване на участник, поради неприемане на писмена обосновка, което освен неспазване на реда по чл. 69а, ал. 2 ЗОП, нарушава и предварително оповестената методика за оценка, като я лишава от сравняването на две технически предложения на двама участника, допуснати до този етап от процедурата. По тези съображения е отменила решение № 1 от 20.10.2014 г. на директора на ОДЗ № 91 за отстраняване на жалбоподателя и за обявяване на изпълнител на останалия единствен участник. В разрез с досегашната си практика обаче, вместо да даде указания за прекратяване на процедурата при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, КЗК е върнала процедурата на етапа на разглеждане техническите предложения на участниците. Така постановеното решение е неправилно в частта му, в която е отменено решение № 2 от 7.11.2014 г. на директора на ОДЗ за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Видно от данните по преписката, възлагателната процедура е проведена при допускане на съществени нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки, въведени в ЗОП. На първо място е допуснат до техническа и финансова оценка и е определен за изпълнител участник, чието техническо предложение не е подписано. В раздел II, т. 3.3 от утвърдената конкурсна документация, изрично е посочено, че всички декларации и образци се представят в оригинал, подписани от съответното задължено лице. По същия начин в раздела от документацията "Други документи", т. 3, "Съдържание на плик № 2", подточка 3.1.1 е записано, че Техническата оферта се подписва от представляващия участника. Неподписаното предложение по никакъв начин не обвързва представилия го участник и не може да породи правните последици. Без значение е, че е подпечатано с печата на дружеството, както и каква е причината за липсата на положен подпис. Още повече, че изложените в тази връзка обяснения в становището на възложителя са несериозни. При това, за разлика от документите по подбора, при които разпоредбата на чл. 68, ал. 8 ЗОП дава възможност да се отстранят констатирани нередности и несъответствия, по отношение на документите в плик № 2, съдържащ Техническото предложение" подобна правна възможност не е уредена. Ето защо, липсата на подпис под техническото предложение на определения изпълнител е било основание за отстраняването му от по-нататъшно участие при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. На второ място е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 и ал. 3 от закона. Видно от раздела "Други документи", т. 4.1 в плик № 3 се съдържа ценовата оферта на участника, изготвена съгласно номенклатурата, попълнена в цялост и остойностена с крайна цена без ДДС. Това е цената, която публично се оповестява, съгласно съдържанието на Глава девета, раздел I, т. 3.12 от документацията. Това е и самото ценово предложение. В раздел II е посочено, че подлежи на оценка комплексната стойност, формирана от единичните цени на артикулите, подробно изброени в цялата номенклатура - сумарно. На базата на нея се прави проверка и за наличие на хипотезата на чл. 70, ал. 1 от закона. Безспорно е в конкретния случай, че по отношение на сумарната ценова оферта на жалбоподателя не е налице по-благоприятно предложение с повече от 20% от средната стойност на останалите предложения. При липса на предпоставките по чл. 70, ал. 1 от закона, конкурсната комисия противоправно е изискала писмена обосновка от него. Всички доводи на възложителя, изразени в становището му пред КЗК и преповторени в касационната жалба за обществената необходимост в конкретния случай да се изследват фрапантните ценови разлики за отделни хранителни продукти са лишени от законова регламентация. При това не се касае за грешно формирана съдебна практика по прилагането на закона, както се твърди в касационната жалба, а за стриктното прилагане на императивна правна разпоредба, каквато е тази на чл. 70, ал. 1 ЗОП. Тя има предвид предложение с числово изражение което подлежи на оценяване. Самият възложител е определил, че на оценяване подлежи сумарното ценово предложение. Поради това то е величината, която се подлага на контрол за наличие на разлика от 20%. Всякакво противно тълкуване на нормата и на предварително оповестената конкурсна документация, влиза в директно противоречие със закона и е неправилно. На трето място при провеждане на възлагателната процедура е допуснато цялостно нарушение на правилата, въведени в чл. 69а, ал. 2 ЗОП, създадени за обезпечаване на основния законов принцип в чл. 2, ал. 1 от закона - принципа на публичност и прозрачност. От съдържащите се в преписката протоколи от работата на помощния орган, се установява, че след отваряне на ценовите предложения, комисията в грубо нарушение на правилото на чл. 69а, ал. 2, т. 3 не е извършила оценяване по трите технически показателя, имащи обща относителна тежест, равна на относителната тежест на ценовия показател: Срок за реакция при рекламации/спешни поръчки (в цели часове) с относителна тежест от 10%; Срок на разсрочено плащане и Оценка и избягване на риска - двата с относителна тежест от по 20%. Вместо това на 24.09.2014 г. - Протокол № 3а е разгледала техническото предложение на "Кооп-Търговия и туризъм" АД и е насрочила отваряне на ценовите предложения на 30.09.2014 г. От съдържанието на Протокол № 3 от същата дата е видно, че са отворени и оповестени ценовите предложения, без и към тови момент да са оценени параметрите на техническите предложения. Вместо това е предприета в закононарушение процедура по чл. 70, ал. 1 по отношение на жалбоподателя. На 20.10.2014 г. по Протокол № 4 не е приета представената писмена обосновка и "Бети-М" ЕООД е предложено за отстраняване. Едва след това, комисията е оценила останалата единствена оферта на "Бохемис" ООД по всички показатели - технически и ценови и с общ сбор от 98 точки го е класирала на първо място. Възложителят е възприел безкритично опорочените действия и решения на комисията и ги е обективирал в акта си по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. Целият така извършен анализ, съдържащ се и в мотивите на КЗК установява по един категоричен и безспорен начин, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията на поръчката. Цялостната практика на КЗК сочи, че при установени нарушения на правилата по чл. 69а, ал. 1 и ал. 2, каквито са констатирани и в настоящия случай, липсва законосъобразно действие, от което да се върне процедурата за продължаването й. В този смисъл, като пример могат да се посочат едни от последните решения на КЗК: решение № 837 от 26.06.2014 г. по преписка № КЗК-598/599/2914 г., оставено в сила с решение № 12365 от 16.10.2014 г. по адм. дело № 10314/2014 г. на ВАС, четвърто отделение и решение № 1343 от 15.10.2014 г. по преписка № КЗК-975/2014 г. В тези случаи при констатирани нарушения на чл. 69а ЗОП, КЗК е отменила решенията на възложителите за избор на изпълнители и е върнала преписките за прекратяване на процедурата в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Така изложените съобръжения сочат, че действително в конкретния случай са налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона и процедурата е подлежала на прекратяване. Поради това решението на възложителя за прекратяване на същото нормативно основание, макар и да не съдържа конкретни фактически основания, се явява законосъобразно. Жалбата на търговското дружество срещу него е неоснователна и е подлежала на отхвърляне. Като не е съобразила тези обстоятелства и е отменила решение № 2 от 7.11.2014 г. на възложителя, КЗК е постановила материално незаконосъобразно и неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и вместо него да се постанови отхвърляне на подадената жалба. С прекратяването на процедурата със законосъобразен административен акт, за жалбоподателя е отпаднала надлежната процесуална легитимация, обусловена от съществуването на правен интерес, да обжалва предходно постановено решение за отстраняването му от участие и за избор на изпълнител по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. Наличието на абсолютната процесуална предпоставка следва да съществува от момента на подаване на жалбата до окончателното разрешаване на възникналия правен спор по същество. Тъй като тя липсва към настоящия момент, то решението на КЗК в частта му, в която е отменено решение № 1 от 20.10.2014 г. на възложителя и е върната преписката на етап - разглеждане на техническите предложения се явява процесуално недопустимо и следва да се обезсили. Жалбата, подадена от "Бети-М" ЕООД № ВХР-2516 на 30.10.2014 г. следва да се остави без разглеждане, а производството, образувано по нея подлежи на прекратяване. С оглед изхода на делото, решението на КЗК в частта му, в която са възложени разноски в размер на 2400 лева държавна такса и 1000 лева адвокатско възнаграждение в полза на жалбоподателя за жалбата му подадена срещу решение № 2 от 7.11.2014 г. се явява неправилно и също следва да се отмени. В останалата му част по възлагане на разноските решението на КЗК следва да се остави в сила, тъй като процедурата е прекратена от възложителя едва след подаване на жалбата срещу решение № 1 от 20.10.2014 г. на директора. С това си поведение той е станал причина за извършване на разноски от жалбоподателя в размер на 3400 лева - 2400 лева за държавна такса и 1000 лева за адвокатско възнаграждение. Касаторът е направил искане за присъждане на разноските за касационното производство. Същите са доказани с представено пълномощно с отразяване заплащането на 2000 лева, подписано от възложителя и от процесуалния му представител. Ответната страна е направила възражение за прекомерност, което съдът намира за основателно. Спорът се отличава с правна сложност, но касационната жалба е уважена на основания, извън посочените такива в обстоятелствената й част. Поради това съдът намира, че ще следва да се присъдят на ОДЗ само разноски за адвокатско възнаграждение в минималния размер, предвиден в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. - 500 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение