Решение № 3632 от 31.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 816/2015 г.

Решение № 3632 от 31.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 816/2015 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 208 и сл. от АПК във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Петров Комерс" ЕООД, гр. Пловдив, против Решение № 1544 от 17.12.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1160/5.11.2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Петров Комерс" ЕООД, гр. Пловдив срещу Решение № 5/13.10.2014 г. на кмета на община Стамболийски за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки, осъществявани чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на детските градини, детска ясла и Домашен социален патронаж на територията на община Стамболийски - област Пловдив", открита с Решение № 2/27.06.2014 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за съществено нарушение на административнопроизводствените правила и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК с обжалваното Решение е потвърдила решението на възложителя за отстраняване на участника "Петров Комерс" ЕООД като изцяло е възприела мотивите на възложителя, без да анализира реално осъществените факти отразени в представените от участника документи, удостоверяващи съответствието на офертата му с изискванията, поставени от Възложителя в Обявлението за обществената поръчка и Указанията към участниците. Чрез процесуален представител в съдебно заседание релевира допълнителни доказателства във връзка с релевираните доводи и иска отмяна на решението на КЗК и отмяна решението на възложителя. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Стамболийски чрез процесуален представител мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Братя Неделеви" ЕООД в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени наведените касационни основания и данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по преписка № КЗК-1160/5.11.2014 г. във връзка с постъпила жалба, вх. № ВХР-2483/27.10.2014 г., подадена от "Петров Комерс" ЕООД, гр. Пловдив срещу Решение № 5/13.10.2014 г. на кмета на община Стамболийски за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки, осъществявани чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на детските градини, детска ясла и Домашен социален патронаж на територията на община Стамболийски - област Пловдив", открита с Решение № 2/27.06.2014 г. на възложителя. С това решение на основание чл. 69, ал. 1. т. 3 ЗОП жалбоподателят е бил отстранен от участие в процедурата. В мотивите за това решение на възложителя са инкорпорирани изводите на комисията по чл. 34 ЗОП, обективирани в протокол № 2 от работата й, а именно че този участник по отношение един от работниците - Пламен Радев не е доказал спазване на изискването на Възложителя - т. 4.3 от минималните изисквания към техническите възможности на кандидатите или участниците, посочени от Възложителя в том втори, раздел четвърти "Изисквания към участниците и указания за подготовка на офертата: "Кандидатът или Участникът да притежава квалифициран персонал, назначен на постоянен трудов договор за изпълнение на поръчката...". С обжалваното понастоящем решение КЗК е възприела доводите и доразвила мотивите на възложителя за отстраняване на участника на това основание и като краен резултат е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Изводите на КЗК са неправилни, тъй като не съответстват на действителното правно положение при извличане на правните последици от установените факти. Основният спор е правен и понастоящем е отново относно дали представените от този участник доказателства за технически възможности отговарят напълно на изискванията на възложителя. КЗК, а преди това и възложителят чрез помощната си комисия са приели, че лице от персонала на участника - Пламен Радев не е бил назначен при него на постоянен трудов договор, поради което участникът не отговаря на предварително обявените условия за участие. За преценка на това съответствие следва да се провери кои са били "предварително обявени условия" по смисъла на § 1, т. 19а ДР ЗОП - тези условия, които се съдържат в обявлението и/или документацията за участие. По отношение заетия персонал е въведено изискване в т. 4.3 от минимални изисквания към техническите възможности на кандидатите или участниците, посочени от Възложителя в том втори, раздел четвърти "Изисквания към участниците и указания за подготовка на офертата: "Кандидатът или Участникът да притежава квалифициран персонал, назначен на постоянен трудов договор за изпълнение на поръчката, който да е в минимално изискуем състав специалисти, както следва...". На следващо място следва да се прецени какъв е минимумът доказателства и доказателствени факти, които следва да са налице, за да се прецени изпълнение на изискването и след това следва да се съпостави офертата на участника по отношение изпълнение на това изискване. В тази връзка е основателно възражението на касатора, че в изискванията на възложителя, включително и с допълнително дадените разяснения в тази връзка относно документите, с които се доказва минималното изискване на т. III. 2.3. от обявлението, с писмо с изх. № 2081/28.07.2014 г. възложителят е дал следното разяснение "Отговор № 10.1 Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП (в редакцията му преди бр. 40 от 2014 г.)".)" не се съдържа изискване да се представят копия от трудови договори. В приложение № 7 от документацията за участие е въведено изискване за представяне на доказателства, че лицата са "ангажирани трудово с договор...". Това е сторено от касатора с посочването за този работник в приложение № 7 към офертата (л. 391 от преписката) на трудов договор № 980/3.02.2014 г. и допълнително споразумение № 1/4.05.2014 г., а като доказателства за това са представени заверени копия от тях. Впоследствие с допълнително изисканите от комисията доказателства (Протокол № 1/22.08.2014 г.) касаторът е представил и Справка от НАП за актуално състояние на действащите трудови договори към 19.09.2014 г. (л. 319), от която е видно, че не фигурира допълнително споразумение от 4.05.2014 г., (отразено е начало 3.02.2014 г. със срок до 3.05.2014 г.), но като основание за трудовия договор е посочен код "01", който съгласно легендата към тази справка означава единствено "безсрочен трудов договор по чл. 67, ал. 1, т. 1 КТ". Именно това обстоятелство не е било оценено от комисията и по-скоро го е тълкувала стеснително, като е ограничила правното му действие с оглед действителното фактическо положение. Това е довело до необосновани правни изводи, което е ангажирало като последица неправилното отстраняване на участника само на това основание. Като доказателство относно обстоятелството, че към момента на подаване на офертата работникът П. Радев е имал безсрочен трудов договор с "Петров Комерс" ЕООД, е и представеното и прието в съдебно заседание на основание чл. 219, ал. 1 АПК писмо от ТД на НАП - Пловдив с изх. № 70-00-2068/6.03.2015 г. за приети и отхвърлени уведомления по чл. 62, ал. 5 от Кодекса на труда с Придружително писмо № 16388143017433/4.02.2014 г. и с Придружително писмо № 16388143064041/9.05.2014 г., от които се установява, че "Петров Комерс" ЕООД е подало в НАП 2 броя уведомления по чл. 62, ал. 5 от КТ, касаещи трудовото правоотношение на дружеството с Пламен Радев, възникнало на 3.02.2014 г., а именно: уведомление с вх. № 16388143017433/4.02.2014 г. за сключен трудов договор с този работодател и уведомление с вх. № 16388143064041/9.05.2014 г. за допълнително споразумение към горепосочения трудов договор. От приложената към писмото справка за всички подадени уведомления по чл. 62, ал. 5 от КТ за Пламен Радев през периода от 14.02.2014 г. до 4.02.2014 г. е видно, че на 4.02.2014 г. "Петров Комерс" ЕООД е подало уведомление в НАП за сключения с Пламен Радев срочен трудов договор № 980 от 3.02.2014 г. със срок на договора - 3.05.2014 г., като впоследствие съгласно справка за всички подадени уведомления по чл. 62, ал. 5 от КТ за Пламен Радев през периода от 9.05.2014 г. до 9.05.2014 г. дружеството е подало уведомление за сключено допълнително споразумение към горепосочения трудов договор, чрез което последният се е трансформирал в безсрочен - попълнени са данни за основание на договора - "01" (безсрочен трудов договор по чл. 67, ал. 1, т. 1), тип на документа - "2" (допълнително споразумение, сключено след 1.01.2003 г.), като срокът на договора съгласно предходната справка не фигурира в тази. Възраженията на ответните по касация страни относно обстоятелствата по срочността на подаване на уведомленията (закъснение с два дни) са неотносими понастоящем спрямо спора по главния факт, тъй като към 21.08.2014 г. (датата на подаване на офертата) безспорно Пламен Радев е имал безсрочен трудов договор с дружеството - касатор, с което изискването на възложителя в тази връзка е било изпълнено от отстранения участник. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК неправилно е установила, че отстраняването на касатора на посоченото основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП е законосъобразно. С упражненото от възложителя тълкуване на въведените изисквания относно техническото предложение е допуснато нарушение на принципите чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, както и се е препятствала равнопоставеността на участниците в нея, като е дадено предимство на участник в процедурата. Последвалото саниране на това нарушение с решението на КЗК ангажира като последица отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания па чл. 209, т. 3 АПК. Произнасяйки се по същество настоящият състав следва да постанови и отмяна на решението на възложителя и да върне процедурата от етапа на последното законосъобразно действие - нова преценка за съответствие на офертите с критериите за подбор, поставени от възложителя (Протокол № 2). При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 1 АПК е основателна претенцията на касатора "Петров Комерс" ЕООД за присъждане на реално направените разноски до момента съгласно приложения списък по чл. 80 ГПК и доказателствата за това, в общ размер на 25 505 лева за държавни такси в производството пред КЗК и пред ВАС и за адвокатски хонорар, за чийто размер не са правени възражения за прекомерност. По изложените съображения, Върховният административен съд, Четвърто отделение,