Решение № 5352 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2459/2020 г.

Решение № 5352 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2459/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Копекс и Ко" ООД седалище в гр. София. Жалбата е против решение № 47 от 16.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК- 992/994/2019 г., в частта му по т. 1 и т. 2. С тези части от решението на КЗК по жалба на "Хидрострой" АД с т. 1 е отменено решение № 1200/6.11.2019 г. на кмета на Добричка община за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР във връзка с изпълнението на проект с работно заглавие: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа на територията на община Добричка" в 3 обособени позиции", в частта по обособени позиции № 2 и № 3. А с т. 2 от решението на КЗК е върната преписката на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на задължителните указания, дадени в решението на КЗК. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Ответникът "Хидрострой" АД, с представена писмена защита, счита жалбата за неоснователна. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Останалите ответници - "Пътно строителство" АД и кмета на община "Добричка", не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка №КЗК-992/994/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Хидрострой" АД и "Пътно строителство" АД. Относима за настоящото производство е жалбата на "Хидрострой" АД срещу решение № 1200/6.11.2019 г. на кмета на Добричка община, в частта по обособени позиции № 2 и № 3. С него на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 108, т. 1 и чл. 181, ал. 6 е обявено класирането и е определен изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР във връзка с изпълнението на проект с работно заглавие: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа на територията на община Добричка" в 3 обособени позиции". Спорната обособена позиция № 2 е с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа на територията на с. Победа, с. Котленци, с. Стефан Караджа и с. Овчарово, общ. Добричка". А втората спорна обособена позиция № 3 е с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа на територията на с. Черна, с. Фелдфебел Дянково и с. Бенковски, общ. Добричка". И по двете обособени позиции касаторът по настоящото производство "Копекс и Ко" ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А касационният ответник "Хидрострой" АД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП – участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. С обжалваното решение № 47 от 16.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК- 992/994/2019 г., в частта му по т. 1 и т. 2, е отменено оспорваното решение на кмета на Добричка община и е върната преписката на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на задължителните указания, дадени в решението на КЗК. За да постанови този резултат КЗК е приела, че участникът "Хидрострой" АД незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата за несъответствие с предварително обявените условия на поръчката - на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Освен това с друга необжалвана част /за тази част липсват касационни оплаквания/ КЗК е приела, че при оценка техническото предложение на избрания изпълнител – "Копекс и Ко" ООД, изложението на оценителната комисия е формално, не е мотивирано, като вследствие на това работата на помощния орган и крайният акт за избор на изпълнител са приети за незаконосъобразни. По относимите касационни оплаквания КЗК е приела, че "Хидрострой" АД с техническото си предложение относно средствата при въвеждане на Временната организация на движение (ВОД) е описал частично и неизчерпателно ограниченията от приложимата Наредба № 3 от 16.08.2010 г. за временната организация и безопасността на движението при извършване на строителни и монтажни работи по пътищата и улиците (Наредба № 3/2010 г.). Тази ВОД обаче подлежала на регулиране и съгласуване с местната общинска администрация и службите за контрол към МВР, което предпоставяло предварителен контрол по прилагане на нормативноопределените изисквания по Наредба № 3/2010 г. Това гарантирало спазването на поставените ограничения на скоростта в условията на ремонтни дейности, а и участникът декларирал с нарочна декларация, че ще съблюдава условията на Наредба № 3/2010 г. Затова КЗК е счела, че пропускът на "Хидрострой" АД да възпроизведе законовите изисквания на Наредба № 3/2010 г. не следва да се възприема като съществен порок, още по-малко такъв, който е основание за отстраняване от участие. КЗК е счела, че възложителят неправилно е отстранил от участие "Хидрострой" АД и с мотиви, че в техническата си оферта е посочил изкопи с дълбочина над 1. 5 м, каквито няма предвидени в предмета на поръчката. Комисията е възприела становището на жалбоподателя, че предвидените по-дълбоки изкопи са "превантивна мярка", в условията на евентуалност, каквато хипотеза може да възникне при достигане до пластове с приемливи характеристики на материалите или такива, удовлетворяващи целите на ремонта. Така предвиденото изключение не следвало да се приема като несъответствие, обосноваващо отстраняването на участника от процедурата. А още по-малко без да му е била изискана уточняваща информация по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Комисията не е споделила мотивите на възложителя за отстраняване от участие на "Хидрострой" АД и относно предвиденото от него в техническото му предложение използване на дървен материал, какъвто технологично не бил допустим за влагане при изпълнение на която и да е от включените в предмета на поръчката дейности. КЗК е счела, че в техническата спецификация не е записана забрана за използване на дървен материал. Такъв бил посочен в частта от техническото предложение "Обезопасяване и обозначаване на строителните площадки", което навеждало на мисълта, че той ще бъде използван само за такива цели. Освен това участникът в процедурата предвиждал изливане на бетон за тротоарни блокове, което не изключвало използване на дървен материал при изграждане на конструкцията на кофража за тях /на тротоарните блокове/. Затова посоченото ползване на дървен материал следвало да се възприеме като непротиворечив с условията и изискванията на възложителя, определени в документацията за участие. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушение на материалния закон. Преди всичко следва да се посочи, че с касационната жалба се оспорва само частта от решението на КЗК относно отстраняването на "Хидрострой" АД. Но не е частта от изводите на КЗК за немотивираност от помощната комисия при оценяването техническото предложение на избрания изпълнител "Копекс и Ко" ООД. Затова последните на основание чл. 218, ал. 1 от АПК остават остава извън касационния контрол за законосъобразност. В частта относно отстраняването на "Хидрострой" АД обжалваното решение е неправилно предвид следното: Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая се установява, че "Хидрострой" АД правилно е отстранен от процедурата на това основание. За да бъде отстранен от процедурата на това основание е необходимо офертата на участника да не съответства на условия, които са предварително обявени. В случая с решение № 1016/24.09.2019 г. на кмета на община Добричка е открита процедура за възлагане на процесната обществена поръчка. С това решение е одобрена документацията за участие. Част от нея е техническата спецификация, в която е посочено "Категория на строежа Разглежданите по проекта участъци са от второстепенната улична мрежа на посочените населени места в община Добричка. Съгласно Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи чл. 8 (1( строежът е Четвърта категория, буква "а", т. 2 – улици от второстепенната улична мрежа V и VІ клас.................. Проектното решение не предвижда изкопи за реконструкция на пътните платна с дълбочина по – голяма от 50 см, което гарантира, че не се засягат съоръжения от подземната техническа инфраструктура разположени на изискващата се за тях нормативна дълбочина на полагане. ". С оглед на това възложителят изрично е предвидил, че процесната поръчка обхваща само уличната мрежа – за обособена позиция № 2 на територията на с. Победа, с. Котленци, с. Стефан Караджа и с. Овчарово, общ. Добричка", а за обособена позиция № 3 на територията на с. Черна, с. Фелдфебел Дянково и с. Бенковски, общ. Добричка". Както и също изрично е предвидил, че "... проектното решение не предвижда изкопи за реконструкция на пътните платна с дълбочина по–голяма от 50 см.... ". По отношение предложената от "Хидрострой" АД Временната организация на движение (ВОД) този участник е посочил относимата Наредба № 3 от 16.08.2010 г. за временната организация и безопасността на движението при извършване на строителни и монтажни работи по пътищата и улиците (Наредба № 3/2010 г.). Затова допълнителното посочване и на неприложимата и отменена Наредба № 16 от 23.07.2001 г. за временната организация на движението при извършване на строителство и ремонт по пътищата и улиците, не е противоречие с условията на поръчката, както правилно е приела КЗК. Но "Хидрострой" АД с техническото си предложение на стр. 11 в частта "Подготовка на площадката, въвеждане на ВОД", т. 3.1.1., е посочил: "Сигнализиране на дълготрайни и краткотрайни ремонтни работи извън населено място без отбиване на движението". А на стр. 15, в частта "Подготовка на площадката, въвеждане на ВОД", т. 3.1.1. е предвидил: "Допустимата максимална скорост на движение се ограничава: - за пътни участъци, в които СМР се извършват върху пътното платно - 60 km/h; - за пътни участъци с двупосочно движение или при режим с последователна смяна на посоката на движение - 50 km/h; - за пътни участъци в близост до дълбоки изкопи или с големи надлъжни наклони - 40 km/h. ". Така предвидената от "Хидрострой" АД Временната организация на движение (ВОД) касае извършване на СМР извън населено място. Това изрично е посочено на стр. 11 от техническото предложение. Овен това предвидените ограничения в скоростта също касаят ограничения, които се прилагат за извън населени места – чл. 41, т. 2, 3 и 5 от Наредба № 3/2010 г. Но не и за относимото ограничение на скоростта по чл. 41, т. 4 от Наредба № 3/2010 г. - за улични участъци с двупосочно движение или при режим с последователна смяна на посоката на движение - 40 km/h. Освен това предвиденото ограничение от 60 km/h противоречи и на ограничението на скоростта според чл. 21 от ЗДвП, според който за населено място и без извършване на СМР върху уличното платно е 60 km/h. С оглед на изложеното "Хидрострой" АД с техническото си предложение е предвидил извършване на СМР извън населено място. Това противоречи на условията на възложителя, посочени в коментираната по-горе част от техническата спецификация, в която изрично е посочено, че СМР ще се извършват само върху уличната мрежа на населените место по двете обособени позиции. Затова са били налице условията на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, според която възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение неправилно КЗК е приела, че предложената от "Хидрострой" АД ВОД понеже подлежала на регулиране и съгласуване с местната общинска администрация и службите за контрол към МВР, това предпоставяло предварителен контрол по прилагане на нормативноопределените изисквания по Наредба № 3/2010 г. И гарантирало спазването на поставените ограничения на скоростта в условията на ремонтни дейности. Доводите в тази насока са неправилни, тъй като предмет на преценка не е дали има ред да се гарантира спазването на ограничението на скоростта, а дали офертата на "Хидрострой" АД отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С оглед на това неправилно в тази част решението на възложителя е отменено с обжалваното решение. Неправилно КЗК е приела също, че възложителят неправилно бил отстранил от участие "Хидрострой" АД и с мотиви, че в техническата си оферта е посочил изкопи с дълбочина над 1. 5 м, каквито няма предвидени в предмета на поръчката. Както вече се посочи възложителят с техническата спецификация изрично е предвидил, че "... проектното решение не предвижда изкопи за реконструкция на пътните платна с дълбочина по–голяма от 50 см.... ". В отклонение от това "Хидрострой" АД с техническото си предложение на стр. 25, в частта "3.1.2. земни работи" е предвидил: "Преди започване на работа в изкопи с дълбочина, по-голяма от 1. 5 м, ръководител екип или бригадирът ще провери устойчивостта на откосите или укрепването. Разстоянието от въртящите се части на платформата на багера до самосвала няма да е по малка от 1. 0 м.". Това също не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, в които изрично се изключват изкопи с дълбочина по–голяма от 50 см. Неправилно в обжалваното решение КЗК е споделила доводите на оспорващия пред нея "Хидрострой" АД, че предвидените по-дълбоки изкопи са "превантивна мярка", в условията на евентуалност, каквато хипотеза можело да възникне при достигане до пластове с приемливи характеристики на материалите или такива, удовлетворяващи целите на ремонта. Доводите на КЗК са неправилни, тъй като възложителят изрично е изключил изкопи с дълбочина по–голяма от 50 см. Решението за откриване в процедурата, респ. одобрената с нея документация за участие, са влезли в сила. Не е в правомощието на КЗК да преценява дали възложителят правилно е предвидил такова условие и дали може да възникне хипотеза за обратното. Също неправилно КЗК е приела, че помощната комисия в нарушение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП не е изискала уточняваща информация от "Хидрострой" АД. Така е, защото изискването на разяснения е в оперативна самостоятелност на помощната комисия, а не нейно задължение. От друга страна това не е и необходимо, тъй като "Хидрострой" АД с техническото си предложение ясно е предвидил изкопни работи с дълбочина над 1. 5 м. Отричането на това с разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП ще доведе до промяна в техническото му предложение, което посочената разпоредба изрично изключва. С оглед на изложеното и относно предвидените изкопни работи също са били налице условията на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняване от процедурата на "Хидрострой" АД. КЗК неправилно е отменила решението на възложителя и на това основание. Следва да се посочи, че наличието само на едно основание за отстраняване от процедурата на "Хидрострой" АД е достатъчно за законосъобразността на решението на възложителя. Относно възможността за използване на дървен материал изводите на КЗК са правилни, предвид следното: Действително за извършването на СМР за реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа не е допустимо влагането на дървен материал. Но той може да бъде използван при предхождащи, съпътстващи и довършващи на основната дейност. КЗК обосновано е приела, че никъде в техническата спецификация не е записана забрана за използване на дървен материал. Дървен материал е възможно да бъде използван най-малко при посочените от КЗК дейности – по "Обезопасяване и обозначаване на строителните площадки" и при изграждане на кофража за бетона при изливане на тротоарни блокове. Затова посоченото в предложената от "Хидрострой" АД, че "съхраняването на използван дървен материал ще става след почистването му от скоби, гвоздей и др. подобни преди подреждането му", не е противоречие на условията на поръчката. По това основание не е необходимо изискването от оценителната комисия на разяснения от "Хидрострой" АД по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като техническото предложение на "Хидрострой" АД не противоречи на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Последният неправилно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, както правилно е приела КЗК. Независимо от това наличието на коментираните две основания по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП са достатъчни за законосъобразното отстраняване от процедурата на "Хидрострой". Предвид изложеното КЗК неправилно е приела, че "Хидрострой" АД незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата. Независимо от това, в частта по т. 1 обжалваното решение не е неправилно. Така е, защото както вече се каза, с друга част от обжалваното решение КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно и на друго основание - защото оценителната комисия не е изложила мотиви при оценка техническото предложение на избрания изпълнител "Копекс и Ко" ЕООД. По тази част от решението на КЗК няма наведени касационни оплаквания, поради което тази част остава извън настоящия контрол за законосъобразност на решението на КЗК. Затова при наличие на незаконосъобразност на акта на възложителя за класиране на участниците по второто необжалвано основание, в частта по т. 1 обжалваното решение следва да остане в сила, но само на основанието относно неизлагането на мотиви при оценка на техническото предложение на избрания изпълнител "Копекс и Ко" ЕООД. В частта по т. 2 обжалваното решение следва да бъде отменено, тъй като установената от КЗК незаконосъобразност е само за необжалваната част относно оценка техническото предложение на избрания изпълнител "Копекс и Ко" ЕООД. В този смисъл в частта по т. 2 преписката следва да бъде върната на възложителя само за разглеждане на техническото предложение на "Копекс и Ко" ЕООД /за излагане на мотиви по него/. Но не и за разглеждане техническото предложение на "Хидрострой" АД, тъй като той законосъобразно е отстранен от участие. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, ответникът по касационната жалба "Хидрострой" АД следва да заплати своевременно претендираните от касатора направени в производството разноски. Същите са в размер на общо 3350 лв. – 850 лв. държавна такса и 2500 лв. адвокатско възнаграждение, което е доказано с представен договор за правна защита. Неоснователно е искането на "Хидрострой" АД за намаляването поради прекомерност на разноските за адвокатско възнаграждение. Минималният размер на адвокатското възнаграждение е в размер на 700 лв. според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Заплатеното възнаграждение от 2500 лв. обаче не е прекомерно поради фактическата и правна сложност на спора. Искането на "Хидрострой" АД за присъждане на разноски по делото е неоснователно предвид изход на спора и разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК, както и поради липсата на доказателства за направени такива разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 и 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение