Решение № 16770 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15528/2013 г.

Решение № 16770 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15528/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационни жалби, подадени от "Столичен автотранспорт" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Житница" № 21, представлявано от изпълнителния директор Слав Йорданов Монов и "Ман Трък § Бъс" АГ, със седалище и адрес на управление гр. Мюнхен, Германия, "Дахауер щрасе" 667, чрез процесуалните му представители адвокатите Димитър Славчев и Светослав Димитров, срещу решение № 1508/13.11.2013 г. по преписка № КЗК-1329/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на "Джънджоу Юйтун Бус Ко. Лимитид" е отменено решение № 167/23.10.2013 г. на Съвета на директорите на "Столичен автотранспорт" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на нови газови съчленени автобуси и специализирано оборудване за тях". Касаторите навеждат доводи за недопустимост и неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че Комисията е сезирана с допустима жалба и че са били налице материалноправните предпоставки за отстраняване от участие в процедурата на "Ман Трък § Бъс" АГ - Германия, а оттам и че то не е следвало да бъде класирано на първо място и определено за изпълнител на обществената поръчка. Сочат, че жалбата пред КЗК е подадена чрез трето юридическо лице, което няма качеството на заинтересована страна в проведената процедура, респективно не е легитимирано да подава жалба срещу решението на възложителя, поради което последната е недопустима, а разгледана по същество - неоснователна, тъй като класираният на първо място участник е изпълнил всички минимални изисквания за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. По тези съображения претендират обезсилването, а в отношение на евентуалност - отмяната на решението на КЗК и отхвърляне на подадената от "Джънджоу Юйтун Бус Ко. Лимитид" жалба, ведно с присъждане на направените по делото разноски. В открито съдебно заседание касаторите, чрез юрисконсултите Дарина Димитрова и Николай Злидолски /за първия от тях/ и адвокатите, чрез които е подадена жалбата /за втория/, поддържат подадените касационни жалби, по съображения за законосъобразността на атакувания акт на възложителя и подаването на жалбата пред КЗК от лице без правен интерес от оспорването. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационните жалби. Ответникът "Джънджоу Юйтун Бус Ко. Лимитид" - вписан в ТР на КНР, гр. Джънджоу, район Гуанчън, рег. № 410000100025322, представлявано от Тан Юйсян, чрез процесуалния му представител адвокат Крум Трайков, в писмен вид и в открито съдебно заседание по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на подадените жалби. Претендира присъждане на направените по делото разноски и прави възражение за прекомерност на възнаграждението за адвокатска защита, изплатено на процесуалните представители на "Ман Трък § Бъс" АГ. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателността на касационните жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, намира същите за допустими, а разгледани по същество - за основателни, по следните съображения: С решение № 1508/13.11.2013 г. по преписка № КЗК-1329/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Джънджоу Юйтун Бус Ко. Лимитид" - участник в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, е отменено решение, взето по протокол № 167/23.10.2013 г. на Съвета на директорите на "Столичен градски автотранспорт" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет, при което процедурата за възлагане е върната на етап проверка на съответствието на офертите с изискванията за подбор, поставени от възложителя. Не намират правно основание доводите на двамата касатори за недопустимостта на жалбата, разгледана от КЗК. Действително, тя е депозирана от трето юридическо лице, при липсата на данни, че подписалото я лице е валидно оправомощено да действа от името и за сметка на "Джънджоу Юйтун Бус Ко. Лимитид". Но предвид постъпилото в срока за обжалване пред КЗК, изявление от законния представител на това чуждестранно дружество, за потвърждаване на осъщественото процесуално действие по подаването й, ведно с приподписан от него екземпляр от жалбата, срещу решение, взето по протокол № 167/23.10.2013 г. на Съвета на директорите на "Столичен градски автотранспорт" ЕАД, правилно е прието от КЗК, че същата жалба е подадена в законоустановения срок, от участник в процедурата с установен правен интерес от оспорването. По изложените съображения и при липсата на други процесуални пречки за постановяването на атакувания в настоящото производство, акт на Комисията, неоснователно е предявеното от касаторите искане за обезсилването му. Съвкупната преценка на данните по преписката относно датата на образуване на производството пред КЗК, налага извод за неоснователност и на оплакванията на "Ман Трък § Бъс" АГ за наличието на други допуснати в производството пред Комисията, съществени процесуални нарушения, налагащи отмяна на решението й само на това основание. След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка от КЗК е прието, че в случая е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като незаконосъобразно с оспореното решение на възложителя е възприето становището на назначената от него комисия, че класираното на първо място в проведената процедура, търговско дружество, отговаря на всички изисквания, въведени с документацията и обявлението за поръчката. Отбелязано е, че независимо от предоставената му възможност да отстрани констатираните от комисията по чл. 34 ЗОП, несъответствия и непълноти по представените с плик № 1 документи, в срока по чл. 68, ал. 8 от същия закон, "Ман Трък § Бъс" АГ не е представило декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1, б. "а", "б", "в", "г" и "д" и ал. 5, т. 1 ЗОП, от всички вписани по партидата му в Търговския регистър при Районен съд - Мюнхен, прокуристи. Изтъкнато е, че според раздел III. 2.1. от обявлението и Указанията за подготовка на офертата, раздел II "Изисквания към офертите", за установяване на липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 ЗОП, участниците в процедурата следва да представят декларации в оригинал, подписани от лицата по чл. 47, ал. 4 ЗОП. По протокол № 1/23.07.2013 г., назначената от възложителя комисия, във връзка с констатациите си относно представените с плик № 1 от "Ман Трък § Бъс" АГ документи, е направила разграничение между изискуемите съгласно ЗОП и утвърдената документация, декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 /по образец № 4/ и съответно тези, по чл. 47, ал. 1, т. 2 и т. 3, ал. 2, т. 1, т. 3 и ал. 5, т. 2 ЗОП /по образец № 5/. При това, с оглед личния характер на първите от тях, /сочещи дали конкретните физически лица, натоварени с управленска, респективно представителна функция по отношение на дружеството, са осъждани за престъпленията от общ характер, посочени в чл. 47, ал. 1, т. 1 ЗОП или са свързани лица с възложителя, или със служители на ръководна длъжност в неговата организация, по смисъла на чл. 47, ал. 5, т. 1 ЗОП/, по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП са дадени указания на акционерното дружество, да представи декларации в оригинал от всички лица, посочени като членове на управата му в т. 4, б. "б" от приложеното към офертата му извлечение от Търговския регистър при Районен съд - Мюнхен, както и от прокуристите по т. 5 от същото извлечение. За останалите обстоятелства по чл. 47 ЗОП /касаещи данни относно търговското дружество, установими с декларациите по образец № 5/, е изискано допълнителното представяне на поне още една такава декларация, доколкото дружеството се представлява от двама от членовете на управителния съвет, или от един чл. на управителния съвет и един прокурист, или от двама от прокуристите, а в плик № 1 има приложени декларации по образец № № 4 и 5, подписани само от прокуриста Томас Хеммерих. По реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП, участникът "Ман Трък § Бъс" АГ е представил допълнително документи, в т. ч. декларации в оригинал за липсата на обстоятелства по чл. 47, ал. 1, т. 1, б. "а", "б", "в", "г" и "д" и ал. 5, т. 1 ЗОП, по образец № 4 от утвърдената документация, от всички членове на управителния съвет на акционерното дружество и от прокуриста Рудолф Кухта, който наред с Томас Хеммерих, е изрично посочен в приложените към плик № 1, "Административни сведения" по образец № 9 /данните от които кореспондират с тези по представеното в хода на съдебното производство, удостоверение/, като пълномощник на чуждестранното търговско дружество в провежданата процедура. С оглед на това от комисията по чл. 34 ЗОП, по протокол № 2/17.09.2013 г. е направен извода, че дружеството отговаря на всички изисквания за подбор на възложителя. При горната установеност, КЗК приема, че лицата Томас Хеммерих и Рудолф Кухта, не са единствените прокуристи на дружеството, с налична представителна власт на територията на Р България по смисъла на чл. 47, ал. 4, т. 8 ЗОП. Предвид отразения в съответния Търговски регистър, начин на представителство на търговското дружество и липсата на вписани ограничения в представителната власт на неговите прокуристи /посочени от КЗК като 45, наместо като 42-ма, колкото са по данни от представеното в плик № 1, извлечение от регистърната партида на дружеството при Районен съд - Мюнхен/, всички те могат да представляват дружеството навсякъде, включително на територията на Р България, а оттам и за всеки от тях е следвало да бъде представена декларация за липсата на обстоятелства по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 ЗОП. В резултат е направен извода, че офертата на дружеството не отговаря на изискванията за подбор на възложителя, поради което е следвало да бъде отстранена от участие при преценката на допълнително представените от него документи, осъществена по протокол № 2/17.09.2013 г., а не допусната до оценяване и крайно класиране. По тези съображения, актът за избор на изпълнител на обществената поръчка е отменен като незаконосъобразен и преписката е върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - за разглеждане на представените документи по реда на чл. 68, ал. 10 ЗОП, съобразно мотивите на решението. Необоснован и неправилен е направеният от КЗК извод, че с документите, допълнително представени по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП от търговското дружество - касатор в настоящото производство, не са отстранени всички констатирани от комисията по чл. 34 ЗОП, липси и несъответствия по плик № 1. Декларации, че не са налице обстоятелства по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 ЗОП, са представени в оригинал за всички членове на Управителния съвет на "Ман Трък § Бъс" АГ и за двама негови прокуристи - тези, изрично посочени в т. 4 на предоставените "Административни сведения", като овластени да представляват дружеството в провежданата на територията на България, процедура. Съдът счита, че това именно са прокуристите на дружеството по смисъла на чл. 47, ал. 4, т. 8, предложение последно ЗОП /според което декларации за липсата на обстоятелства с личен характер, в случаи, като процесния - на чуждестранно акционерно дружество с вписани повече от един прокурист, следва да бъдат представени освен от лицата, които го представляват по смисъла на чл. 235 ТЗ, само от прокуристите, в чиято представителна власт е включена територията на Р България/. При тълкуването на разпоредбата следва да бъде отчетено, че е въведена с цел облекчаване на въведено от законодателя изискване, когато дружеството е чуждестранно - със седалище извън България, и има вписани повече от един прокуристи. Наред с това, формулировката на нормативния текст изключва възможността да се възприеме становището на "Джънджоу Юйтун Бус Ко. Лимитид" - че това облекчение важи само ако приложимото в случая законодателство позволява властта на прокуристите да бъде териториално ограничена. Съгласно Търговския закон на Германия /§ 48-53/, както и според българския Търговски закон /чл. 21 - 25 и чл. 29/, прокуристът е физическо лице, натоварено и упълномощено да извършва всички действия и сделки, свързани с упражняване на търговското занятие на принципала. Прокурата, като институт на немското търговско право, възприет и с българския Търговски закон се характеризира най-вече с това, че за разлика от други видове упълномощавания, съдържанието и обема на представителната власт на прокуриста, се определя от закона, а не от търговеца, извършил упълномощаването, и не може да бъде ограничавана. Но след като пълномощието за прокуристите поначало е неограничено, какъв би бил смисълът от въвеждането с чл. 47, ал. 4, т. 8, предложение последно ЗОП, в интерес на чуждестранно лице - участник в процедура за възлагане на обществена поръчка и вписани повече от един прокурист, на възможността, декларациите за липсата на конкретно посочени обстоятелства по чл. 47 ЗОП, да бъдат подписани само от прокуристите му, с налична представителна власт на територията на страната. Както вече беше отбелязано по-горе, принципно търговецът няма право да ограничава представителната власт на прокуриста, с цел защита на интересите на третите добросъвестни лица. Но това не означава, че във вътрешните отношения между прокурист и принципал не могат да бъдат установявани уговорки и забрани, а само, че те нямат действие по отношение на третите лица. Предвид гореизложеното, настоящият състав приема, че съобразеното с целта на закона, тълкуване на текста на чл. 47, ал. 4, т. 8 ЗОП, налага да бъдат отчетени не само вписаните в Търговския регистър, данни за съответното дружество, но и тези, за вътрешните отношения на прокуристите и принципала. В този смисъл, незаконосъобразен е направеният от КЗК извод, че декларации по образец № 4 е следвало да бъдат представени от всички прокуристи на дружеството, направен единствено въз основа на липсата на отразени в Търговския регистър при Районен съд - Мюнхен, ограничения на териториалния обхват на представителната власт на прокуристите на участника - акционерно дружество. След като именно от принципала зависи кои лица, от кръга на вписаните в Търговския регистър прокуристи, са натоварени да го представляват на съответната територия, в т. ч. при участието в конкретна възлагателна процедура по реда на ЗОП, а в депозираните от дружеството документи, като такива лица са посочени Томас Хеммерих и Рудолф Кухта, за които са представени подписани декларации по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 ЗОП, то условието по чл. 47, ал. 4, т. 8 ЗОП е изпълнено. Още с първоначалната оферта на дружеството са представени "Административни сведения", в които изрично е отразено, че прокуристите Томас Хеммерих и Рудолф Кухта са овластени да подписват документи от името на дружеството в провежданата процедура. Следователно, не би могло да се приеме, че възложителят, респективно назначената от него комисия, добросъвестно са могли да изискат представяне на декларации по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 ЗОП и от всички останали прокуристи на дружеството. Изложеното налага извода, че констатациите по протокол № 2/2013 г. на комисията по чл. 34 ЗОП са направени при правилно приложение на чл. 47, ал. 4, т. 8 ЗОП и не опорочават крайния акт на възложителя за избор на изпълнител на процесната поръчка. Следователно, необосновано КЗК приема, че комисията, назначена да проведе процедурата по възлагане на обществената поръчка, незаконосъобразно е допуснала до участие "Ман Трък § Бъс" АГ - Германия. Неправилно в атакуваното решение на КЗК е счетено, че е налице неизпълнение на изискване по раздел III. 2.1 от обявлението за поръчката, съставляващо фактическо основание за отстраняване на това дружество от участие в процедурата за възлагането й. Според чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 от същия закон, в т. ч. и такъв по т. 6 - декларация за отсъствие на обстоятелства по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 ЗОП. След като всички доказателства в изпълнение на посоченото изискване са представени от "Ман Трък § Бъс" АГ, с депозираната от него оферта и допълнително представените по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП документи, то законосъобразно е допуснато до участие в процедурата и не са налице условията за отстраняването му на горепосоченото правно основание. Поради това, решението на КЗК, с което е прието, че актът на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител, е издаден при наличие на фактическо основание за отстраняване на класирания на първо място участник по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, като неправилно следва да бъде отменено. Предвид липсата на други установени нарушения при проведената процедура, постановеният краен акт на възложителя е законосъобразен, а жалбата на "Джънджоу Юйтун Бус Ко. Лимитид" срещу решение № 167/23.10.2013 г. на Съвета на директорите на "Столичен автотранспорт" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на нови газови съчленени автобуси и специализирано оборудване за тях" следва да бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода от спора, основателни се явяват предявените от касаторите искания за присъждане на разноските, направени в настоящото производство. Поради това "Джънджоу Юйтун бус Ко. Лимитид" следва да бъде осъдено да заплати на "Столичен автотранспорт" ЕАД, сумата от 150 лв, представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение по делото, както и 50 лв внесена държавна такса. С оглед направеното чрез адвокат Траянов, възражение за прекомерността на възнаграждението, изплатено от "Ман Трък § Бъс" АГ, на процесуалните му представители по делото, съдът приема, че разноските, направени от втория касатор за адвокатска защита следва да бъдат намалени при условията на приложимия субсидиарно чл. 78, ал. 5 ГПК, до размера от 3 000 лв, съответстващ на фактическата и правна сложност на административноправния спор. Поради това и "Джънджоу Юйтун Бус Ко. Лимитид" следва да бъде осъдено да му заплати общо сумата от 3 050 лв, представляваща намаления от съда размер на хонорара, изплатен съгласно представения договор за адвокатска защита, ведно с внесената по делото, видно от приложеното банково бордеро, държавна такса. Водим от изложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,