Решение № 10843 от 9.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7593/2023 г.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Фиорела ЕООД срещу решение 705 от 20.07.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-478/2023г. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател е заявил искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт за откриване на възлагателна процедура. Иска присъждане на разноски направени за производството пред КЗК и пред съда. Ответникът заместник директор на ТД на НАП Бургас с представен по делото писмен отговор, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение F371561 от 17.05.2023 г. на заместник-директора на ТД на НАП Бургас, упълномощено лице съгласно Заповед ЗЦУ-ОПР-17/10.08.2022 г. на директора на ТД на НАП, за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хигиенни продукти, включително почистващи, полиращи продукти, дезинфектанти, големи и малки пликове за смет от полиетилен за ТД на НАП Бургас в гр. Бургас, гр. Сливен, гр. Ямбол и УБ в гр. Поморие", в частта по обособена позиция 1 - "Доставка на хигиенни, перилни и почистващи препарати, големи и малки пликове за смет от полиетилен за ТД на НАП Бургас в гр. Бургас, гр. Сливен, гр. Ямбол и УБ в гр. Поморие", с уникален номер на поръчката в ЦАИС ЕОП: 00530-2023-0040. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспорения акт. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за извършени от възложителя нарушения на чл. 12 от ЗОП и чл. 80 от ППЗОП, при откриване на обществената поръчка, тъй като в предмета на обособена позиция 1 е включил в една обща доставка съвсем различни продукти, което обстоятелство ограничава конкуренцията, тъй като необосновано ограничава възможностите на специализираните предприятия на хора с увреждания да подадат оферти за изпълнението му в неговата съвкупност при спазване особените изисквания по чл. 12, ал. 6 от ЗОП, с което пряко се нарушава и забраната по чл. 2, ал. 2 от закона. Тълкувайки използвания от законодателя израз в разпоредбата на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП "възложителят е длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки", КЗК е стигнала до извод, че възложителят е задължен при обществени поръчки, в които са включени стоки или услуги от списъка по чл. 12, ал. 1 от ЗОП да запази същите за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, като в рамките на оперативната си самостоятелност, с цел удовлетворяване на конкретните си потребности, е свободен в преценката си дали да отдели тези стоки в една или няколко поръчки, съответно в една или няколко обособени позиции. Според КЗК в обявлението за обществената поръчка и одобрената с решението за откриване документация, в това число и техническата спецификация, се установява, че предметът на обособена позиция 1 включва стоки, които попадат в приложното поле на определения с Решение 591 на МС от 18.07.2016 г. (Обн., ДВ, бр. 67 от 26.08.2016 г.) списък по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което законосъобразно възложителят е отделил същите в самостоятелна обособена позиция. При този анализ на приложимите норми, КЗК приема, че разделянето или не на обособени позиции на поръчката е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, като в тази връзка последният може да определя предмета и обема на съответната позиция (арг. чл. 46, ал. 2 от ЗОП), за да се удовлетворят максимално потребностите му. Като неоснователен е преценен доводът на оспорващото дружество, че включените в предмета на обособена позиция 1 кофи и пластмасови торби за боклук попадат в отделни CPV кодове и на основание чл. 80, ал. 1 от ППЗОП, следва да бъдат в отделни обособени позиции от една запазена поръчка или в отделни запазени поръчки. Според КЗК в запазените обществени поръчки специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват при условие, че могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, като за изпълнение на условията на възложителя те могат да ползват подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, ако подизпълнителите или третите лица са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Според КЗК при анализиране на тази възможност не е налице твърдяното от жалбоподателя ограничаване на участието на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, тъй като последните разполагат със възможност да се позоват на капацитета на трети лица или да използват подизпълнители. Като неоснователен преценен и доводът на жалбоподателя, че в регистъра на АХУ няма вписани предприятия за съществена или допълнителна преработка на чували, кофи, включени в предмета на обжалваната обособена позиция. По този довод КЗК приема, че възложителят е този който поставя изискванията и условията към конкретната обществена поръчка, като последният не е длъжен да извършва допълнителни действия и проверки относно персоналните възможности за изпълнение на всеки един потенциален участник. Определянето на изискванията, на които следва да отговарят участниците, става от самите възложители, в зависимост от спецификата на доставките, за да се постигне пълно и качествено удовлетворяване на потребностите им. В пределите на своята оперативна самостоятелност възложителят е определил предмета и обема на доставките по обособена позиция 1, като това не води до нарушение на законовите изисквания. По тези решаващи мотиви Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата и е потвърдила като законосъобразно решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Обжалваното решение е неправилно. При безспорно установена фактическа обстановка, КЗК е достигнала да необоснован и незаконосъобразен правен извод за законосъобразност на решението за откриване на възлагателната процедура. Съгласно разпоредбата на чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП Министерският съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решения списък на стоките и услугите съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение Анализът на чл. 12 от ЗОП налага извода, че законодателят урежда привилегирован режим за участието на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания в процеса на възлагане на обществените поръчки, с цел гарантиране на реалното участие на стопански субекти, които предоставят трудова интеграция на хора с увреждания или в неравностойно положение. С регулиране на обществените отношения при интеграцията на хората с увреждания съгласно Закона за хората с увреждания, на последните е предоставена възможност за трудова заетост, реализирана в предприятия, които поради състава си - основно хора с увреждания, са определени като специализирани предприятия, и които произвеждат стоки или извършват услуги /чл. 48 от ЗХУ/. Целта на разпоредбата на чл. 12 от ЗОП е да облекчи процедурата за специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания и да стимулира участието им, но без да допуска заобикаляне на закона чрез участието в обществени поръчки, запазени за предприятията, ползващи се от закрилата по този текст, на предприятия и кооперации, които не отговарят на изричното изискване по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗХУ - да произвеждат стоки или да извършват услуги. Ето защо и приложението на чл. 12 от ЗОП, като създаващо изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, е допустимо само при наличието на връзка между производството и доставката на стоки. Оспорващото дружество е предприятие по смисъла на легалната дефиниция на §2, т.46 от ДР на ЗОП. Не се оспорва и факта, че при откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка възложителят е разделил поръчката на две отделни обособени позиции, като с оглед предвидените доставки по ОП 1 е определил тази позиция като запазена по смисъла на чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП. В предмета на доставки по обособена позиция 1 е предвидил доставка на хигиенни, перилни и почистващи препарати, големи и малки пликове за смет от полиетилен за ТД на НАП Бургас в гр. Бургас, гр. Сливен, гр. Ямбол и УБ в гр. Поморие", с максимално-допустима стойност в размер на 41 700. 00 ( четиридесет и една хиляди и седемстотин ) лева без ДДС. Съгласно Приложение 1 - Технически спецификации по ОП 1 в табличен вид са включени артикули описани в раздел I като хигиенни, перилни и почистващи препарати. В предвидената от възложителя номенклатура са описани, както хигиенни, перилни и почистващи препарати, така и стоки с различна номенкратура като кофа пластмасова с преграда за изстискване / цедка / - Кофа овална пластмасова с преграда за изстискване / цедка / мин. 10 л.; кофа пластмасова - Кофа пластмасова мин. 10 л.; кошче за смет - Пластмасово кошче за отпадъци, плътно, без капак, изработено от качествена пластмаса с висока устойчивост. В раздел II са включени големи и малки пликове за смет от полиетилен. Основния спор по делото е относно факта, дали включването в обособената позиция, представляваща запазена обществена поръчка по смисъла на чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП, на разнородни стоки ограничава възможността за участие на неограничен кръг стопански субекти, отговарящи на дефинитивното понятие по §2, т.46 от ДР на ЗОП. Настоящият състав не споделя изводите на органа по преразглеждане, относно възможността на възложителя при условията на оперативна самостоятелност да определи, както разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, така и включването на необходимите артикули за доставка по съответната обособена позиции, предвидени в техническата спецификация, съобразявайки се само със собствените си нужди. Съгласно разпоредбата на чл.169 от АПК при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът, респ. в случая органът по преразглеждане, с оглед препращащата норма на чл.214 от ЗОП, проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. Основното изискване за законосъобразност на решението на възложителя за откриване на възлагателна процедура е упражнената оперативна самостоятелност да е съобразена с изискванията на чл.2, ал.2 от ЗОП, а именно при възлагане на обществени поръчки възложителите да не допускат ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участие на стопански субекти. Според настоящият състав включването в техническата спецификация на разнородни по вид и предназначение артикули ограничава възможността на неограничен кръг стопански субекти, притежаващи характеристиките по §2, т.46 от ЗОП да участват във възлагателната процедура. Номенклатурата по раздел I от техническата спецификация, наименована от възложителя като доставка на хигиенни, перилни и почистващи препарати, включва и кофи с различна характеристика, както и кошчета. Включените в тази част от техническата спецификация предмети нямат характеристика на перилни, почистващи и хигиенни препарати. Отделно от това в предмета на обособена позиция 1, така както е дефиниран в решението за откриване и обявлението, не е предвидена доставка на кофи и кошчета. В раздел II са включени големи и малки пликове за смет от полиетилен, които представляват разнородни стоки с различен номенклатурен код. Не могат да се споделят изводите на КЗК, че участието на предприятията и кооперациите на хора с увреждания не е ограничено, тъй като съгласно разпоредбата на чл.12, ал.6 от ЗОП за участие във възлагателна процедура по чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП следва да докажат, че могат да изпълнят най-малко 80% от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, като за изпълнение на условията за участие те могат да предвидят ползване на подизпълнители или да се позоват на капацитета на трети лица, които също са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Следва да се отбележи, че цитираната разпоредба на чл.12, ал.6 от ЗОП урежда възможност за участника, но не и право за възложителя така да структурира предмета на обществената поръчка, че изначално да допусне участие на стопански субекти, които не могат да изпълнят в пълен обем поръчката. Възложителя не може да вмени в задължение на привилегирования участник в запазената поръчка да ползва капацитета на трети лица или да предвиди подизпълнител, тъй като по този начин необосновано ограничава възможността за участие на стопанския субект със собствен ресурс. В тази връзка следва да се отбележи, че представената от възложителя в становището пред КЗК сравнителна таблица, с която обосновава, че стойността на артикулите по доставката, които са извън производствената номенклатура на оспорващото дружество, съставляват именно допустимите за възлагане на подизпълнители и трети лица 20% е ирлевантна за спора. В документацията за участие не са предвидени максимално допустими цени за всеки един от артикулите по техническата спецификация, които да дават обективна база за извършеното изчисление. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на оспореното решение за откриване на възлагателната процедура са необосновани и незаконосъобразни. Тъй като не се налага събиране на нови доказателства, в хипотезата на чл.222, ал.1 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, решението следва да бъде отменено и постановено решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя. При този изход от спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка чл. 216, ал. 7 от ЗОП, основателно се явява заявеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на направените от него разноски за производствата пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. Същите са своевременно поискани и доказани с представените по делото доказателства, като включват разноските от 1 700 лв за държавни такси - по 850 лв за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски хонорар в размер на общо 2 000 лв. или общо 3700лв. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение второ и чл.222, ал.1 от АПК, приложими на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховния административен съд четвърто отделение