Решение № 2417 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11318/2012 г.

Решение № 2417 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11318/2012 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. ..MTVS: Образувано е по касационна жалба на процесуалния представител на Комисията за защита на потребителите срещу решение № 2872 от 28.05.2012 г. по адм. д. № 7195/2011 г. на Административен съд София - град, с което е отменена заповед № 558/30.06.2011 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите. Излагат се доводи, че административният съд не се е съобразил с приложените доказателства и материали по делото и неточно е приложил материалния закон. Ответната страна не е взела становище по жалбата. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, е неоснователна. За да отмени оспорената заповед, съдът е установил, че предмет на оспорения акт е наложена на дружеството - жалбоподател, на основание чл. 88, ал. 1, т. 2 от ЗЗП, принудителна административна мярка да организира незабавно и ефективно изтегляне от пазара на пластмасови газови запалки за индивидуална потреба /индивидуализирани в акта/ като стоки, опасни за здравето и безопасността на потребителите. Заповедта е издадена в административно производство, образувано по повод констатирано предлагане на пазара от "Пинк" ООД на опасни запалки. Контролните органи са установили от фактическа страна, че запалките са закупени от оспорващото дружество, чийто управител е декларирал придобиването им от вносителя "Рейнбоу интернешънъл" ООД. Проверката в търговския обект на "Лале" ООД не е открила предлагане на процесните запалки. "Пинк" ООД е адресат на заповед № 528/28.06.2011 г. на председателя на КЗП, идентична по съдържание с обжалваната. Посочено е, че участието на юридическото лице в процеса на търговската реализация на опасните запалки го определя като дистрибутор по смисъла на чл. 77, ал. 2 от ЗЗП и поради това като възможен задължен субект при изпълнението на принудителната административна мярка по чл. 88, ал. 1, т. 2 от закона. За да възникне по отношение на търговеца възложеното със заповедта задължение за изтегляне на стоките от пазара, те трябва да се намират в неговата разпоредителна или фактическа власт, в противен случай не би била постигната и целта на преустановителната по правната си същност административна мярка. В случая липсва корелация между възприетите от контролния орган факти и упражненото правомощие. Прието е, че след като запалките не са във властта на търговеца, нито е установено, те да са предмет и на други търговски сделки извън еднократното им придобиване от вносителя, т. е. да са налице трайни търговски отношения по повод предлагането им, задължението за изтеглянето им от пазара е обективно неизпълнимо /за разлика от вмененото на дружеството, в чийто търговски обект са открити/, а това обуславя и материалната незаконосъобразност на заповедта, с която то е разпоредено. Доводите на касационния жалбоподател са, че фактите по делото сочат, че разликата в броя от закупените от "Лале" ООД 380 бр. от процесните запалки и изтеглените от фирмата прекупвач "Пинк" ООД 12 бр., все още се предлагат, което е и основанието да се издаде на дружеството заповед № 558/30.06.2011 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите за незабавно и ефективно изтегляне от пазара на пластмасови газови запалки, като опасни за здравето и безопасността на потребителите. Не е допустимо в касационната жалба да се мотивира административният акт. Тези факти не са изложени в мотивите на оспорената пред съда заповед, поради което не са могли да бъдат проверени от съда, сочат се едва в касационната жалба. Съгласно чл. 88, ал. 1 от ЗЗП, когато контролен орган установи, че определена стока, услуга или партида стоки, пусната на пазара, представлява или е вероятно да представлява опасност за здравето и безопасността на потребителите, той е длъжен, като вземе предвид условията за производство или търговия на стоката или услугата, да предприеме следните мерки: по т. 2. да разпореди или да организира незабавно и ефективно изтегляне на стоката от пазара или преустановяване предлагането на услугата, както и отправяне на предупреждения към потребителите за рисковете, които стоката или услугата съдържа. Съгласно § 13, т. 17 по смисъла на ЗЗП, "изтегляне на стока" е всяка мярка, която има за цел да предотврати разпространението, излагането на опасна стока за продажба, както и нейното предлагане на потребителите. Касае се за превантивна, а не за преустановителна мярка. При извършена проверка от длъжности лица на КЗП, в търговски обект, стопанисван от "Пинк" ООД е констатирано предлагане за продажба на опасните запалки, идентични с доказано опасни запалки, съгласно изпитвателен протокол. За произхода на стоките е представена фактура № 1000000264 от 04.05.2011 г., издадена от "Лале" ООД. При извършена насрещна проверка при "Лале" ООД гр. Варна не е констатирано предлагане на опасните запалки, но е представена фактура за произход № 2000000417 от 21.04.2011 г., издадена от "Рейнбоул Интернешънъл" ООД София и управителят на "Лале" ООД е декларирал, че е закупил от посочената фирма 380 бр. от опасните запалки. При извършена на насрещна проверка на обект стопанисван от "Рейнбоул Интернешънъл" ООД управителят на дружеството е потвърдил издаването на фактурата. Сочи се в касационната жалба, че заповед № 528/28.06.2011 г. на председателя на КЗП е издадена въз основа на констативен протокол, съгласно който от търговския обект на "Пинк" ООД са изтеглени 12 бр. от процесните запалки и разликата между закупените от "Лале" ООД 380 бр. от процесните запалки и изтеглените от "Пинк" ООД, не са намерени. Този факт не е посочен в издадената заповед, поради което не е подлежал на установяване от съда. Още повече, че в придружителното писмо, с което е изпратена жалбата на Административен съд София - град, се съдържат други твърдения на КЗП, също непосочени в акта, че запалки марка "XL" са различни от запалките, предмет на проверката, поради което следва да се счита, че "Лале" ООД не е представил документ за проследяване на опасните запалки, следствие на което не може да се установи закупеното и реализираното количество на стоките. С твърденията си в касационната жалба, жалбоподателят всъщност твърди, че цялото количеството на продадените запалки 380 бр. продадени по фактурата издадена от "Лале" ООД на "Пинк" ООД, не е получено от "Пинк" ООД, а е останало при "Лале" ООД, но издадената заповед не се основава на такива констатации и не е допустимо такива твърдения да се правят едва в касационното производство. Управителят на "Лале" ООД е декларирал, че запалките 16 см са закупени от "Рейнбоул Интернешънъл" ООД - 380 бр. и същото количество е продадено на "Пинк" ООД и "Лале" ООД и няма други количества от процесната запалка. По преписката е приложено копие от фактурата издадена от "Лале" ООД на "Пинк" ООД. Комисията не твърди, че фактурата не е подписана от материалноотговорното лице на "Пинк" ООД, че не е получена материално отговорното лице получател на стоката. Комисията е установила наличие на 12 бр. запалки при "Пинк" ООД, не е установила местонахождението на останалото количество или да е продадено от "Пинк" ООД. Комисията е следвало да изиска оригинала на фактурата издадена от "Лале" ООД на "Пинк" ООД да предаване на стоката 380 бр. запалки, за да се установи съдържа ли подписа на материално-отговорното лице Свилен Стоянов, подписало фактурата като получател на стоката от името на "Пинк" ООД. КЗП е следвало да изиска данни от представляващите "Пинк" ООД къде е местонахождението на останалите получени газови запалки по фактурата, които не са намерени в обекта за продажба и ако стоката е получена от материално- отговорното лице по фактурата, къде се съхранява след като не е намерена в обекта за продажба. При положение, че оспорената пред съда заповед не се основава на обстоятелството, че цялата стока, продадена по фактурата, издадена от "Лале" ООД, не е предадена на получателя, купувача, няма как съдът да приеме, че това е налице, още повече в касационното производство, в което не е допустимо установяване на нови фактически обстоятелства. Непосочването на фактическите основания за издаване на административния акт е основание за отмяната му, тъй като не могат да бъдат проверени от съда. При положение, че комисията установи, че цялото количество на стоката продадена от "Лале" ООД на "Пинк" ООД не е предадено, е налице основание за издаване на заповед по чл. 88, ал. 1, т. 2 от ЗЗП. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение