Решение № 12911 от 1.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7172/2015 г.

Решение № 12911 от 1.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7172/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, гр. София, чрез управителя Росен Маринов срещу решение № 416 от 19.05.2015 г., постановено по преписка № КЗК-247 от 21.04.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него проверяващият орган е оставил без уважение подадената жалба срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира незаконосъобразност. По подробно изложените съображения в нея и в представените писмени бележки се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и обжалваното решение на възложителя, като процедурата се върне от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждането на разноските, сторени пред КЗК и пред съда. КЗК-проверяващият орган и ответник по спора не е взела становище. Ответната страна - кметът на община Ивайловград, чрез процесуалния си представител в приложено по делото писмено становище, заявява оспорване на жалбата. В представените писмени бележки, в които се съдържат твърдения, опровергаващи тези в касационната жалба се моли, последната да не се уважава. Заинтересованата страна - "Компютър консулт" ЕООД, гр. Хасково, представлявано от управителя Делчо Ангелов, не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за обосновано и законосъобразно. Счита, че КЗК е отговорила на всички доводи в жалбата, така също и относно приемането на обосновките на участниците, от които те са изискани. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че проверяващият орган - КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, гр. София срещу Решение № Р-5/06.03.2015 г. на кмета на община Ивайловград за обявяване класирането на участниците и избор на изпълнител на открита обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирана и компютърна техника по Договори за безвъзмездна финансова помощ, изпълнявани от община Ивайловград, съфинансирани от Програма за развитие на селските райони 2007-2013" по 2 обособени позиции: Обособена позиция № 1: "Доставка и инсталация на компютърен хардуер с инсталиран софтуер"; Обособена позиция № 2: "Закупуване на специализирана техника" и е определен изпълнителя на обществената поръчка. С Решение № Р-6/16.04.2015 г. на възложителя е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в Решение № Р-5, изразяваща се в следното "Решение № Р-5/06.03.2015 г. " да се чете "Решение № Р-5/06.04.2015 г. " С Решение № 2391/06.03.2015 г. на ВАС е отменено Решение № 24/27.06.2015 г. на Кмета на Община Ивайловград и Решение № 1316/08.10.2014 г. на КЗК, като преписката е върната на Възложителя на етап "разглеждане на писмените обосновки" при спазване на указанията, дадени в решението на съда. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно тази документация критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта" и се прилага самостоятелно за оценка на офертите по двете обособени позиции. С Решение № Р-24/27.06.2014 г. на кмета на община Ивайловград, на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, са класирани участниците, както следва: Обособена позиция № 1: Първо място - "Компютър консулт" ЕООД, второ място - "Хънитек технолъджис" ООД, трето място - "Фактор-ТС" ЕООД; Обособена позиция № 2: Първо място - "Компютър консулт" ЕООД, второ място - "Фактор-ТС" ЕООД и за изпълнител на обществената поръчка по двете обособени позиции е определен класираният на първо място участник - "Компютър консулт" ЕООД. Със същото решение "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, гр. София е отстранено от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП и по двете обособени позиции. Във връзка с Решение № 2391/06.03.2015 г. на ВАС по адм. д. 13854/2014 г. се е събрала комисията, назначена от кмета на община Ивайловград, за да разгледа писмените обосновки на "Компютър консулт" ЕООД и на "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, с приложените към тях доказателства и да извърши повторна оценка и класиране на допуснатите участници в процедурата по двете обособени позиции, резултатите от които действия са обективирани в Протокол от 09.03.2015 г., 23.03.2015 г., 30.03.2015 г. и 03.04.2015 г. При новото разглеждане на писмените обосновки, каквито са указанията на ВАС, комисията на Възложителя изцяло се е съобразила с указанията на съда и е изложила своите мотиви по отношение на това кои обстоятелства неприема като обективни и защо те обосновават наличие на предвиденото в закона основание по чл. 70, ал. 3 от ЗОП, както и кои обстоятелства приема за обективни и защо, както и в коя от хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП попадат обстоятелствата изложени в писмените обосновки. В Протоколи от 09.03.2015 г., 23.03.2015 г., 30.03.2015 г. и 03.04.2015 г. комисията ясно е посочила, кои от обстоятелствата изложени от участника "Компютър консулт" ЕООД, счита за обективни по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. З - "наличието на изключително благоприятни условия за участника" и защо приема обосновката, относно срок за изпълнение от 10 дни за обособена позиция № 1 "Доставка и инсталация на компютърен хардуер и инсталиран софтуер". Жалбоподателят твърди, че нито участникът, нито неговият доставчик са производители или дистрибутори на посочените по позиция № 1 активи, "за да държат на склад и като количество точно посочените по позиция № 1 активи ". Няма значение дали участникът и/или неговият доставчик са дистрибутори и/или производители на посочената техника. Всички участници в обществената поръчка следва да отговарят на определени минимални технически и икономически изисквания за да бъдат допуснати до участие в процедурата, като в тази връзка и "Компютър консулт" ЕООД, и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД са доказали, че имат изпълнени определен брой договори сходни с предмета на поръчката, че разполагат с ръководен/инженерен екип, който може да изпълни поръчката и че имат оборот от изпълнени доставки на оборудване, сходно с предмета на обособената позиция за която се подава офертата. Дали една фирма е търговец, официален дистрибутор или производител на компютърна техника не е основание за извода и обобщаването направено от жалбоподателя, че същата ще има или няма да има на склад определено количество техника от даден вид. Изискванията по обособена позиция № 1 са участниците да доставят 7 вида активи, като количествата заложени в техническата спецификация са по 1 бр. за шестте позиции активи, като само по позиция № 1 "Система за управление на аудио-визуална база" са заложени 10 бр. инсталации, най-вече широкоразпространена техника - стационарни компютри, преносим компютър, киоск и екран. Твърдението на жалбоподателя, че "Компютър консулт" ЕООД не доказва наличието на склад на активите по позиция № 1 - при него и при негов доставчик, защото не е приложил "необходими доказателства, е неаргументирано. Комисията в своя протокол изрично е отбелязала, че участникът е приложил два броя писма: Писмо от "Компютър консулт" ЕООД - гр. Хасково, с което фирмата потвърждава наличие на техника на склад и дакларира срок на доставка от три работни дни на активи, част от предмета на поръчката. Приложеното писмо няма дата, но Комисията след анализ на съдържанието му е установила, че посочените активи, за които се декларира срок на доставка от три работни дни, отговарят на вида и техническите характеристики на една част от активите по утвърдената техническа спецификация на конкретната процедура. Второто писмо е от "Дартек" ООД - гр. Русе, с което доставчикът потвърждава наличие на склад и декларира срок на доставка от три работни дни на активи, част от предмета на поръчката. Приложеното писмо няма дата, но Комисията след анализ на съдържанието му е установила, че посочените активи, за които се декларира срок на доставка от три работни дни, отговарят на вида и техническите характеристики на част от активите по утвърдената техническа спецификация на конкретната процедура. Комисията е разгледала писмата, като е преценила, че липсата на дата върху тях или на името на конкретната обществена поръчка, или на името на Възложителя, не променя факта, че същите касаят конкретната доставка на техника по обособена позиция № 1. Писмата са приложени към обосновката на участника, така че комисията основателно е приела, че се отнасят за нея. Освен това комисията е констатирала, че активите, които са описани в двете писма отговарят напълно и на седемте активи, заложени в техническата спецификация по Обособена позиция № 1, в т. ч. и наличие на Позиция № 1 "Система за управление на аудионвизуална база". В конкретният случай комисията назначена от възложителя е преценила, че едно от писмата, дори издадено от участника, доказва съответните твърдения. Това е така, защото чл. 70, ал. 2 от ЗОП предвижда комисията да може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, т. е. преценката за обективност следва да се основава на посочване на "обективни обстоятелства". Никъде законодателят не е изисквал това посочване на "обективни обстоятелства" да се основава на някакви допълнително представени доказателства. В правомощията на комисията е да прецени мотивирано дали дадено обстоятелство е обективно или не. Така че, комисията има достатъчно основания, изложени в Протокола от 09.03.2015 г., 23.03.2015 г., 30.03.2015 г. и 03.04.2015 г., за да прецени, че "Компютър консулт" ЕООД обосновано доказва със своята обосновка и с приложените към нея две писма, обективни обстоятелства за изпълнение на предмета на договора в срок от 10 дена и наличието на активите по обособена позиция № 1. Писмото на "Дартек" ООД, заедно с писмото на "Компютър консулт" ЕООД са представени пред КЗК, още при първоначалното обжалване, така че твърденията на жалбоподателя за допълнително представяне са необосновани. Това, че в протокол № 9 тези писма не са коментирани, е грешка на комисията при излагане на мотивите за приемането на обосновката на участника "Компютър консулт" ЕООД, което е констатирано от ВАС в неговото решение, в резултат на която грешка се стига до отмяна на първоначалното решение на Възложителя за класиране на участниците. 0тносно местоположението на складовете, както за двамата участници - "Компютър консулт" ЕООД и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, така и за абсолютно всички доставчици, комисията е преценявала същото на база седалището на фирмите. Тъй като и двамата участници изрично не са посочили къде са техните складове или складовете на фирмите доставчици, комисията е взела предвид публикуваните седалища на фирмите /от TP и от интернет страниците/, но това в никакъв случай не означава, че мотивите на комисията в тази връзка са необосновани, защото нито участниците, нито техните доставчици изрично са посочили данни, които да са в противоречие на изводите на комисията. Освен това там, където се е наложило и е било в интерес на изчерпателното анализиране на обосновките, комисията е разгледала и мотивирала своите изводи на база преценка на разстоянията от различни градове на страната - което касае обосновките и на двамата участници. В случаят, помощният орган на Възложителя е приложил принципа на чл. 2 от ЗОП за равнопоставеност при преценка на обосновките на двамата участници и е подходил по един и същ начин при тяхното разглеждане. Помощният орган на Възложителя - комисията, в Протокола от 09.03.2015 г., 23.03.2015 г., 30.03.2015 г. и 03.04.2015 г., ясно е посочила кое от обосновката по обособена позиция № 1 и по обособена позиция № 2 на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД приема и кое не приема за обективно и поради кои причини не приема обосновките касаещи срок за изпълнение от 1 календарен ден за изключително благоприятно условие за участника, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. З от ЗОП. В конкретните случаи, комисията на Възложителя не оспорва качеството на дистрибутор или на производител на двамата доставчици на участника - "Нова компютри" ЕООД и "Киоск България" ООД, така както самите те са се описали в писмата. Никъде в протокола на комисията не е изведен, като основен факт за неприемане на обосновката това, че в писмата на доставчиците не е посочено точното място на доставката в община Ивайловград, каквито са част от твърденията на жалбоподателя. Основният факт, който е мотивирал комисията и който подробно е разгледан от нея, за да не приеме обосновката на участника - "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД по отношение на срока на изпълнение от 1 календарен ден по обособена позиция № 1 е свързан: първо с разстоянието, на което следва да се извърши доставката от "Киоск България" ООД /разгледани са две положения - от Шумен и от София/ и второ - с факта, че участникът не е обосновал наличието "Система за управление на аудионвизуална база", която да бъде изпълнена от него в посоченият срок от 1 календарен ден. - Позиция № 1 от техническата спецификация. Тази позиция въобще не е коментирана в обосновката на участника или в писмата на неговите доставчици. Видно от посочените Протоколи от 09.03.2015 г., 23.03.2015 г., 30.03.2015 г. и 03.04.2015 г., комисията е счела за обективно обстоятелството свързано с писмото на доставчика - "Нова компютри" ЕООД, което доказва, че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД има изключително благоприятно условие по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. З от ЗОП за изпълнение на посоченото в това писмо оборудване от обособена позиция № 1, а именно - широкоформатен екран, преносим компютър, посетителска работна станция и сервизен компютър, т. е. четири от седемте активи. Основният факт, който мотивира комисията и който подробно е разгледан от нея, за да не приеме обосновката на участника - "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД по отношение на срока на изпълнение от 1 календарен ден по обособена позиция № 2 е свързан: първо, с разстоянието на което следва да се извърши доставката от "Киоск България" ООД /разгледани са две положения - от Шумен и от София/ и второ, с факта че участникът не е обосновал наличието на позиция № 12 - озвучителна техника и най-вече не обосновал, с оглед предложеният от него срок за изпълнение от 1 ден, практическото изпълнение на позиция № 20 - Изграждане на мрежа между компютрите". Комисията е обосновала извода, че не е логически обвързан срока за изпълнение от 1 календарен ден, посочен от участника, с липсата на коментар относно позиция № 20 от техническата спецификация и с изискванията залегнали в утвърдената техническа спецификация към документацията за участие, където като Вид стока (актив) е посочено "Изграждане на мрежа между компютрите". Твърденията на жалбоподателя, че приложените от него две писма от доставчици следва да се разглеждат в съвкупност, а не поотделно е напълно в унисон с действията на комисията, визуализирани в Протокол от 09.03.2015 г., 23.03.2015 г., 30.03.2015 г. и 03.04.2015 г., където е видно, че при разглеждането на обосновката за всяка от обособените позиции- № 1 и № 2, комисията е разгледала и посочените две писма и е сравнила кой от посочените артикули по коя позиция се отнася. Видно от съдържанието на писмата е ясно, че само за техниката, която се доставя от "Нова компютри" ЕООД се касае за монтаж на техниката /инсталация на същата/, което е взето предвид от комисията при анализиране на обосновката на участника свързана с обособена позиция № 1. В писмото на другия доставчик "Киоск България" ООД никъде не се говори за монтаж/инсталация, което няма как да доведе до разглеждане на писмата в съвкупност, защото двете фирми доставят различни артикули и от двете обособени позиции - № 1 и № 2 и това, че едната фирма ще осъществи монтаж/инсталация на предложеното от нея оборудване не означава, че ще осъществи монтаж/инсталация на оборудването доставено от другата фирма - такива индикация няма нито в писмата, нито в обосновката представена от участника. Комисията при формиране на своите мотиви за приемане или неприемане на обосновка няма как да предполага, че някоя от дейностите ще се изпълни от участника и/или негов доставчик без това да е изрично посочено по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В Протокола от работата на комисията от 09.03.2015 г., 23.03.2015 г., 30.03.2015 г. и 03.04.2015 г., помощният орган на Възложителя, изключително подробно и задълбочено е анализирал всяко една част от обосновката на " Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД и по двете обособени позиции и е мотивирал своето становище относно неприемане на обосновките за обективни, като в това число детайлно е разгледал всеки един от аргументите представени от жалбоподателя. При издаване на решението е допусната техническа грешка при изписване датата на издаване на решението, като вместо 06.04.2015 г. е изписано 06.03.2015 г. Объркан е месеца на издаване, вместо месец 04 е изписан месец 03. Тази грешка, обаче не води до немотивиране и незаконосъобразност на решение № Р-5. Мотивите на Кмета на Община Ивайловград, основани на протоколите от работата на комисията са законосъобразно изложени в решение № Р-5, където е формираната волята на Възложителя при класиране на участниците и определяне на изпълнителя в процедурата. След констатиране на техническата грешка, Възложителят е издал Решение, с което е допуснал поправка на очевидна фактическа грешка в Решение № Р-5, изразяващо се в следното: "вместо "Решение № Р-5/06.03.2015 г." да се чете "Решение № Р-5/06.04.2015 г." Поправката на посочената "фактическа грешка" не води до промяна на формираната вече воля на Кмета на Община Ивайловград във връзка с посоченото Решение № Р-5 и не представлява изменяне или отменяне на същото. С оглед гореизложеното, жалбата в тази част е неоснователна, като дори да се приеме, че има допуснато нарушение, същото е санирано и/или несъществено, като не променя изводите и мотивите на Възложителя при класиране на участниците в откритата процедура. При така установената фактическа обстановка проверяващият орган е извършил контрол за законосъобразност върху решението на възложителя и работата на помощния му орган в рамките очертани от жалбата. Проверяващият орган е извършил контрол и върху изчисленията на комисията по отделните показатели, като е установил, че не са извършени нарушения. По така изложените съображения КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД повтаря същите доводи за незаконосъобразност но вече срещу решението на КЗК. По изложените съображения решенето на КЗК като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от касатора за присъждане на сторените по делото разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 и 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение