Решение № 16310 от 9.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5183/2013 г.

Решение № 16310 от 9.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5183/2013 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, гр. София, пл. "Славейков" № 4А, ет. 3 срещу решение № 1334 от 26.02.2013 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 14508/2012 г. С обжалваното решение съдът отменил заповед № 1237 от 23.10.2012 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на "Българска телекомуникационна компания" АД е забранено прилагането на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68в от Закона за защита на потребителите. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Като доводи в подкрепа на твърдението си излага подробно фактите по делото, както и повтаря мотивите на заповед № 1237. Сочи, че заповедта е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, материалноправните разпоредби и целта на закона. Излага доводи за нейната законосъобразност. Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Лила Деянова. Ответникът по касационната жалба - "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК), счита същата за неоснователна. Сочи, че съдът правилно установил фактите по делото и приложил материалния закон. Излага доводи за незаконосъобразността на заповед № 1237 от фактическа и правна страна. Сочи, че заповедта не установява каква информация е предоставена на потребителя от други източници, както и че съдържа субективни изявления. Счита мотивите на съда защо процесната практика не може да бъде определена като нелоялна за обосновани и правилни. Излага доводи за допуснати в хода на административното производство нарушения на административнопроизводствените правила. Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Ради Радев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилен е изводът на съда, че оспорената заповед е незаконосъобразна поради неправилно приложение на материалния закон. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че по повод на жалба на потребител Комисията за защита на потребителите извършила проверка на рекламен каталог и на интернет страницата на Vivacom (търговска марка на БТК) за предлагането на продукта + Group 1. Комисията установила, че на страница 14 от рекламния каталог за м. май 2012 г. допълнителната услуга + Group 1 се рекламира като безплатна за целия срок на договора, на страница 15 са дадени условията на други пакетни програми като за пълната информация за офертите специален текст препраща към страница 30. На страница 30, която е озаглавена "Всичко друго, което трябва да знаеш" с подзаглавие "Посети магазин на Vivacom, обади се на 123 (Vivacom) и 087 123 (други абонати), разгледай www. vivacom. bg", е посочено, че "всеки нов или съществуващ клиент на Vivacom, който се абонира за мобилна услуга с изключение на UniCall XS, получава 100% отстъпка в цената на + Group 1 без абонамент за целия срок на договора на основата на мобилна услуга". Същата информация е установена на интернет страницата на Vivacom. Резултатите от проверката били отразени в констативни протоколи, надлежно връчени на БТК. Въз основа на така установеното Комисията за защита на потребителите приела, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 и 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), тъй като чрез премълчаване е прикрита съществена информация за пакетните програми и информацията е представена по неясен и неразбираем начин и има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Въз основа на решението на Комисията нейният председател издал заповед № 1237 от 23.10.2012 г., с която забранил на БТК прилагането на описаната нелоялна заблуждаваща търговска практика. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приел, че квалифицирането на практиката едновременно като непредоставяне на съществена информация чрез премълчаване с прикриване и чрез предоставяне по неразбираем и неясен начин е невъзможно, тъй като двете обстоятелства са взаимно изключващи се. Приел, че не е налице прикриване на съществена информация - тази за изключението на промоцията + Group 1 за услугата UniCall XS, тъй като същата е посочена на страница 30 от рекламния каталог. Приел, че размера на използваните букви не може да обоснове извод за използване на неясен и неразбираем начин на предоставяне на съществената информация. Приел, че твърдението на органа, че потребителят прави своя избор въз основа на рекламното съобщение и "едва ли ще прочете информацията на последната страница на каталога" е субективна преценка на органа, а не обективен факт. Приел, че препращането за повече информация на друго място не може да се приеме за премълчаване, както и че в случая става въпрос за реклама, а не за оферта за продажба в нейната цялост. Приел, че проследяването, което органът направил, е изолирано, касае само факти от посочения каталог, поради което не може въз основа на него да се направи извод за представяне на информация "по подобен начин" и в други случаи. Въз основа на това съдът направил извод незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменил. Този извод на съда е правилен. По делото няма спор за факти. Съдът установил прецизно релевантните за предмета на спора факти и касационната инстанция ги приема за пълно доказани така, както са изложени по-горе. В касационната жалба касаторът твърди неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Доводи, в подкрепа на тези твърдения не сочи. Вместо доводи излага становището си за законосъобразността на оспорената заповед № 1237. Касационната проверка е проверка на съдебното решение, не на оспорения пред първоинстанционния съд акт. Поради това доводите, които се релевират в подкрепа на твърдяните касационни основания трябва да бъдат за допуснати от съда нарушения, а не да бъдат доводи за законосъобразността на оспорения акт. В случая касаторът е посочил конкретни пороци на обжалваното съдебно решение по смисъла на чл. 212, ал. 1, т. 4 АПК, поради което касационната жалба от формална страна отговаря на законовите изисквания, но не е посочил никакви конкретни доводи в подкрепа на своите твърдения. Тъй като не сочи какви съществени нарушения на съдопроизводствените правила е допуснал съда, както и кои от неговите фактически и правни изводи са необосновани касационната инстанция не следва да обсъжда тези отменителни основания. Касационният съд дължи произнасяне по твърдението за нарушение на материалния закон, тъй като от една страна е ясна правната норма, на основание, на която заповед № 1237 е издадена, а от друга - чл. 218, ал. 2 АПК го задължава да извърши служебно проверка за съответствието на решението с материалния закон. С оглед на изложеното спорът по делото е за приложението на материалния закон. В подробно аргументирани мотиви съдът тълкувал релевантните за предмета на спора материалноправни норми - чл. 68е, ал. 1 и 2 ЗЗП. Касационната инстанция счита даденото от съда тълкуване на материалния закон за правилно и няма какво различно да добави. Следва само още веднъж да се посочи, че алинея 2 на чл. 68е ЗЗП съдържа четири хипотези, които обективират четири различни форми на осъществяване на заблуждаваща търговска практика чрез бездействие на две от които органът се позовал - на премълчаване чрез прикриване и на използване на неясен и неразбираем начин за предоставяне на съществената информация. Четирите форми на осъществяване на заблуждаващата търговска практика се намират в условията на алтернативност. Няма как с едно деяние да са осъществени едновременно две форми на заблуждаваща търговска практика. Или търговецът е премълчал чрез прикриване съществената информация или е дал тази информация по неясен и неразбираем начин. Не може нещо, което липсва да е неясно и неразбираемо. Наред с това съдът правилно приел, че безспорно установените по делото факти не съответстват на фактическия състав на нито една от двете посочени от органа форми на осъществяване на заблуждаващата търговска практика. Съществената за случая информация - неприложението към мобилна услуга UniCall XS на продукта + Group 1, е изрично посочена в рамките на рекламния каталог, както и е налична препращаща за допълнителна информация възможност към три други източника - магазини, специален телефон, интернет страницата на Vivacom. С оглед на това правилен и обоснован е изводът на съда, че установените по делото факти не могат да се субсумират под посочената от органа правна норма, което значи, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна. Органът, освен че се позовал на две алтернативни форми на заблуждаваща търговска практика визирани в алинея 2, посочил и основния състав на тази практика, визиран в чл. 68е, ал. 1 ЗЗП. Тази разпоредба дава общото определение на заблуждаваща търговска практика, а алинея 2 визира такава практика при конкретно посочени форми на нейното осъществяване. Тогава, когато органът твърди, че са налице някои от точно определените форми на извършване на заблуждаващата практика той не следва да твърди, че е налице самостоятелно осъществяване и на общия състав на тази практика. Двете алинеи се отнасят една към друга като общ към специален състав на заблуждаващата търговска практика осъществена чрез бездействие, поради което позоваването на алинея 1 в хипотезите на алинея 2 може да бъде не кумулативно, а само във връзка на алинея 2 с алинея 1. Видно от изложеното съдът правилно тълкувал и приложил материалния закон, поради което твърдяното от касатора отменително основание не е налице. Обжалваното съдебно решение е в съответствие с материалния закон. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка за валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и с оглед на неговата правилност следва да бъде оставено в сила. Що се отнася до доводите на ответника по касационната жалба относно допуснати от органа нарушения на административнопроизводствените правила съдът не следва да ги обсъжда, тъй като ответникът не е касатор, не обжалва съдебното решение, а възраженията му са неотносими към касационното основание сочено от касатора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд