Решение № 12530 от 9.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7318/2020 г.

Решение № 12530 от 9.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7318/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две касационни жалби, съответно от Държавна агенция закрила на детето (ДАЗД), представлявана от председателя й чрез процесуален представител юриск. В. Б., и от "Социал Травел" ЕООД със седалище в гр. С., представлявано от управителя Б. Б. – и двете против Решение № 493 от 18.06.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-281/28.04.2020 г., с което по съществото на спора на основание чл. 215, ал. 2, т. 4 и ал. 5 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП вр. чл. 143 от АПК в т. 1 е установила незаконосъобразност на Решение № 12-00-5#2/13.04.2020 г. на председателя на Държавна агенция закрила на детето, за определяне на изпълнител на обществената поръчка от вида "Публично състезание" с предмет "Осигуряване на специализиран персонал за 24-часово обслужване на национална телефонна линия за деца 116 111", открита с Решение, публикувано в ЦАИС ЕОП на 11 февруари 2020 г. и в т. 2. НАЛАГА санкция на Държавна агенция закрила на детето в размер 785 (седемстотин осемдесет и пет) лв. без ДДС, която сума представлява 0, 5 на сто от общата стойност (157 000 лева) на сключения договор за възлагане на обществената поръчка между ДАЗД и "Бика Сървисис" ООД. В касационната жалба на Държавна агенция закрила на детето обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че не е била налице хипотезата чл. 104, ал. 4 ЗОП, при която възложителят е бил длъжен да изиска допълнителна информация и разяснения от "Бика Сървисис" ООД относно изпълнението на договорите с "ВИ ЕМ УЕЪР България" ЕООД и "Софтуер АГ Дивелъпмънт Център България" ЕООД, тъй като такава информация се е съдържала в самите договори, които са представени. Твърди се, че изводите КЗК са неправилни, поради което е постановила неправилно решение, което претендира да бъде отменено. Претендирани са разноски. В качеството на ответник по другата касационна жалба не ангажира становище. В касационната жалба на "Социал Травел" ЕООД обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно, като съществото на доводите следва да бъдат отнесено към касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, а именно че е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК е следвало да обяви сключения от възложителя с избрания за изпълнител договор за нищожен, че техническото предложение на избрания изпълнител не е оценено спрямо утвърдената Методика и в частност относно професионалния опит и квалификация на специалистите-консултанти. Отделно са релевирани доводи за необоснована заниженост на наложената санкция. По развити подробно в жалбата доводи претендира обжалваното решение да бъде отменено и му бъдат присъдени разноски. В качеството на ответник по другата касационна жалба я оспорва като неоснователна. Ответникът – "Бика Сървисис" ООД не ангажира становище по двете касационни жалби. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав от четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че всяка една от касационните жалби като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба на Държавна агенция закрила на детето е основателна, а касационната жалба на "Социал Травел" ЕООД е неоснователна по следните съображения: Установено е, че с Решение по чл. 22, ал. 1 ЗОП, публикувано в ЦАИС ЕОП на дата 11.02.2020 г. е открита процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на специализиран персонал за 24-часово обслужване на национална телефонна линия за деца 116 111". С решението са одобрени обявлението и документацията към обществената поръчка. Срокът за подаване на оферти съгласно обявлението е 23: 59 ч. на 04.03.2020 г., а отварянето на офертите е трябвало да се извърши на 05.03.2020 г. в системата. Критерий за оценка е "оптимално съотношение качество/цена". Показателите за оценка се оценяват въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Решението за откриване е влязло в сила. С Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, срокът за подаване на оферти е продължен до 19.03.2020 г., а датата на отваряне на офертите е променена на 20.02.2020 г. Публикувано e в профила на възложителя Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация и Обявление за изменение или допълнителна информация на 05.03.2020 г. Посочен е и нов график за отваряне на офертите чрез ЦАИС ЕОП на 20.03.2020 г. в 11 ч. В определените за отваряне на подадените оферти дата и час (20.03.2020 г., 11: 00 ч.), в ЦАИС ЕОП са постъпили 2 (два) броя оферти, получени в системата в определения за подаване на офертите срок. След като се запознаха с имената на участниците, подали електронни оферти, председателят и членовете на комисията попълниха и подписаха декларации по чл. 103, ал. 2 от ЗОП. Подадените по електронен път оферти, налични в менюто "Оферти" на процедурата по реда на тяхното постъпване в ЦАИС ЕОП, са както следва: 1. "СОЦИАЛ ТРАВЕЛ" ЕООД - подадена на 17.03.2020 г. в 16: 18: 53 часа и 2. "БИКА СЪРВИСИС" ООД - подадена на 19.03.2020 г. в 18: 55: 39 часа. След затваряне на автоматичната система за приемане на оферти в 23: 59 ч. на 19.03.2020 г., до участниците е изпратено съобщение в 00: 02 ч. на 20.03.2020 г. за наличието на декриптиращи ключове, които трябва да декриптират до 11 ч. на 20.03.2020 г. Установило се, че само един от участниците, подали оферти, е декриптирал офертата си в 9: 20: ЗЗ ч. на 20.03.2020 г., поради което комисията е решила офертата на "СОЦИАЛ ТРАВЕЛ" ЕООД да бъде се отстранена на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП във връзка с чл. 9 л, ал. 4 от ППЗОП. След това е разгледана само офертата на "БИКА СЪРВИСИС" ООД. В Част IV, раздел В на ЕЕДОП "Технически и професионални способности", управителят на дружеството е декларирал изискуемата информация да е изпълнил най-малко два договора за услуги, с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, именно: 1. Договор с предмет намиране, оценка, подбор, представяне на кандидати, които да бъдат изпратени при клиента при условията на временна работа. Сума 7188. 14 BGN (Bulgarian Lev) Начална дата 04-07-2017 К. дата 30-11-2017 Получатели "Тал Инженеринг" ЕООД; 2. Договор с предмет Предоставяне на временен персонал, Сума 70000. 00 BGN (Bulgarian Lev) Начална дата 22-03-2016 К. дата Получатели "ВИ ЕМ УЕЪР България" ЕООД, посочената сума е средна месечна стойност; 3. Договор с предмет намиране, оценка, подбор, предоставяне на списък с кандидати за наемане. Сума 140265. 50 BGN (Bulgarian Lev) Начална дата 05-04-2016 К. дата Получатели Софтуер АГ Дивелъпмънт Център България ЕООД. Комисията е приела, че за участника "БИКА СЪРВИСИС" ООД не са налице основанията за отстраняване от процедурата, като същият е в съответствие с поставените критерии. Отворено е и ценовото предложение. Въз основа на избрания критерий за оценка е предложила на възложителя за изпълнител на поръчката да бъде избран "БИКА СЪРВИСИС" ООД – с предложена цена за изпълнение на поръчката в размер на 157 000, 00 лв. без ДДС. В. основа на протоколите от работата на помощната комисия и утвърден доклад, възложителят е издал Решение № 12-00-5#2/13.04.2020 г., с което е възприел изводите и предложенията на комисията и е определил за изпълнител на поръчката "Бика Сървисис" ООД, а "Социал Травел" ЕООД е отстранено от участие. Този административен акт по жалба на "Социал Травел" ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е обсъдила доводите в жалбата и я е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че участникът "Социал Травел" ЕООД законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП във връзка с чл. 9 л, ал. 4 от ППЗОП, тъй като не е изпълнил задължението си да декриптира офертата си по предвидения в чл. 9 л ППЗОП ред – въпреки че в обявлението за изменение или допълнителна информация и съобщението, изпратено до него в 0: 02 ч. на 20.03.2020 г. от ЦАИС ЕОП, е посочен срок 11: 00 ч. на 20.03.2020 г. СП "Социал Травел" ЕООД, тъй като негова е била отговорността да следи профила си за наличие на съобщения и да декриптира офертата си въпреки, че в документацията няма указания как се декриптират офертите, доколкото в ЦАИС ЕОП, в профила си, жалбоподателят своевременно е получил изрични указания как точно да стане декриптирането. Междувременно, с Определение № 336 от 30.04.2020 г. КЗК е допуснала предварително изпълнение на Решение № 12-00-5#2/13.04.2020 г. на председателя на ДАЗД за определяне на изпълнител на обществена поръчка. Определението не е обжалвано пред ВАС в законоустановения срок и на 05.05.2020 г. възложителят е сключил договор за изпълнение на обществената поръчка с класирания на първо място участник " Бика Сървисис" ООД. В обжалваното понастоящем решение на КЗК, за основателен е приет довода в жалбата, че "Бика Сървисис" ООД не е отговаря на изискванията за технически и професионални способности, тъй като не е декларирало поне два договора за услуги с предмет и обем, идентичен или сходен с този на обществената поръчка за последните три години от датата на подаването на офертата. Обсъдени са посочените от участника ( цитирани по-горе) три броя договори, копия от които не са били приложени към ЕЕДОП. При тези данни, КЗК е приела, че не е ясно дали изпълнението по договорите с "ВИ ЕМ УЕЪР България" ЕООД и "Софтуер АГ Дивелъпмънт Център България" ЕООД е приключило, ако – да – кога; тези два договора с периодично изпълнение ли са и т. н. При тази фактическа обстановка приложение е трябвало да намери нормата на чл. 104, ал. 4 ЗОП: Когато по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние на кандидатите или участниците се установи липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на кандидатите или участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация. В резултат на това е прието, че оценителната комисия е била длъжна да изиска разяснения от "Бика Сървисис" ООД, което си задължение тя не е изпълнила, поради което не е ясно дали определеният за изпълнител отговаря на критериите за подбор, в частта за технически и професионални способности. В останалата си част жалбата е приета за неоснователна, за което КЗК подробно и обстоятелствено се е мотивирала. Изводите на КЗК както по отношение отстраняването на "Социал Травел" ЕООД, така и по отношение необходимостта от разяснения за изпълнение посочените договори от "Бика Сървисис" ООД се споделят от настоящата инстанция, понастоящем не са налице доводи и доказателства, които да налагат промяна на тези изводи, поради което по отношение на тях на основание чл. 221, ал. 2 изр. второ АПК съдът препраща към мотивите в решението на КЗК. Представените от възложителя копия на тези спорни договори с касационната жалба, макар и да съдържат информация за начален срок на договора и срок за изпълнение, не дават ясна и категорична информация за неговото изпълнение, в който смисъл са били изискванията на възложителя и поради това правилно КЗК е констатирала нарушение, което е обусловило налагането на санкцията на визираните правни основания. Неоснователен е довода на касатора "Социал Травел" ЕООД, че КЗК е следва да обяви нищожност на сключения договор. Такъв довод в жалбата до КЗК не е бил навеждан, поради което съобр. чл. 207 ЗОП КЗК не е била длъжна служебно да се произнася по това основание. Неоснователно се претендира тази нищожност да бъде обявена в настоящето производство от касационната инстанция. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП и ППЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът "Социал Травел" ЕООД е отстранен, а класираният на първо място участник не е следвало да бъде избран за изпълнител, не се установяват визираните от касаторите нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от "Социал Травел" ЕООД, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя. В случая техническото предложение на касатора "Социал Травел" ЕООД е било непълно и по-скоро несъответстващо на всички изисквания на възложителя, което е констатирано от помощната комисия. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде техническо предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и допълнителните разяснения относно декриптирането и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт с въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи повече на обсъждане. От друга страна КЗК правилно е установила, че помощната комисия не е изпълнила стриктно всички свои задължения и в частност това по чл. 104, ал. 4 ЗОП, в резултат на което възложителят е постановил решение за избор на изпълнител, което е осъществило състава на визираното нарушение на ЗОП и е ангажирало като последица наложената от КЗК санкция. Решението на КЗК в частта, в която е наложена санкцията е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на чл. 215, ал. 5 ЗОП. Хипотезиса на цитираната правна норма предвижда, че "Комисията за защита на конкуренцията установява незаконосъобразност на решението и налага санкция в размер до 10 на сто от стойността на сключения договор, когато е допуснала предварително изпълнение, но при постановяване на решението установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. " В случая е безспорно, че е допуснато предварително изпълнение на решението, в резултат на което е сключен договор, но при постановяване на решението от КЗК е установено нарушение на закона, като последната предпоставка от разпоредбата е "нарушението да е засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. " Предпоставките на разпоредбата, наличието на които трябва да е кумулативно, са преценени правилно от КЗК, която въз основа на фактическото установяване и правни изводи е приела, че "Социал Травел" ЕООД правилно е било отстранено от участие, защото е подало оферта, която не е отговаряла на изискванията за подбор заложени от възложителя. Отстраняването на това дружество, не е в пряка причинно-следствена връзка с възможността то да участва занапред в процедурата или да бъде избрано за изпълнител. В случая липсва един от кумулативно изброените елементи от хипотезата на чл. 215, ал. 5 ЗОП, поради което не следва да се наложи санкцията, предвидена в същата разпоредба, а само да се установи незаконосъобразността на обжалваното решение на възложителя, поради което решението на КЗК като неправилно в частта по т. 2 от диспозитива, в която е наложена санкция на Държавна агенция закрила на детето в размер 785 (седемстотин осемдесет и пет) лв. без ДДС, която сума представлява 0, 5 на сто от общата стойност (157 000 лева) на сключения договор за възлагане на обществената поръчка между ДАЗД и "Бика Сървисис" ООД, следва да бъде отменено. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд не само в посоченото решение от КЗК № 9139 от 11.07.2017 г. по адм. д. № 5764/2017 г., но и решение № 1890 от 19.02.2015 г. по адм. д. № 13849/2014 г., Решение № 4851 от 17.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3078/2018 г. За прецизност следва да се посочи, че разпоредбата на цитирания в практиката чл. 122 г, ал. 5 от отменения ЗОП е почти идентична с тази на чл. 215, ал. 5 приложимия понастоящем ЗОП. С оглед горното, довода, че КЗК е наложила необосновано занижена санкция е безпредметно да бъде обсъждан. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е правилно в частта му по т. 1 от диспозитива, в която КЗК е установила незаконосъобразност на Решение № 12-00-5#2/13.04.2020 г. на председателя на Държавна агенция закрила на детето, за определяне на изпълнител на обществената поръчка от вида "Публично състезание" с предмет "Осигуряване на специализиран персонал за 24-часово обслужване на национална телефонна линия за деца 116 111", открита с Решение, публикувано в ЦАИС ЕОП на 11 февруари 2020 г., поради което в тази част следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, в хипотезите на чл. 143 АПК е неоснователна претенцията на касаторите за разноски. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,