Решение № 2017 от 23.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 296/2016 г.

Решение № 2017 от 23.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 296/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII на АПК. Образувано е по касационна жалба на "ИД Индъстри" ЕООД, представено от управителя Георги Драганов, срещу решение № 12401/19.11.2015 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 10250/2014 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 926/10.07.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1308/1309/2013 г. Инвокират се трите категории касационни основания за неправилност по чл. 209, т. 3 от АПК. Касатора сочи пропуск на първоинстанционният съдебен състав да оцени значението на факта на изкупуването на произведената от него електрическа енергия и без да имало сключен договор за достъп до електроразпределителната мрежа. Разяснява причините да откаже сключване на договор при одобрените от ДКЕВР общи условия. Предлага различна от тази на съда интерпретация на нормата на § 197 ПЗР ЗЕ. Отрича принадлежността на отказа да се сключи договор за достъп до разпределителната мрежа към основанията за прекратяване или ограничаване на производството на електрическа енергия. Настоява, че преустановяването на достъпа от лицензианта ЕВН ЕР е от значение както за спазването на условията на лицензията, което се контролира от КЕВР, така и за преценката за злоупотреба с господстващо положение. Обосновава качеството си краен потребител на електрическа енергия и противоречащият на забраната на злоупотреба с господстващо положение отказ на ЕВН ЕС да му достави стоката електрическа енергия. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира деловодни разноски. С касационната жалба е подновено направеното и пред тричленния състав на ВАС искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по въпроса: "Предвижда ли цитираната Директива /Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23.04.2009 г. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на директиви 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО - бел. съда/ възможност операторът на ЕМП или операторът на ЕРМ да преустановява достъпа до мрежата, позовавайки се единствено на обстоятелството, че не е сключен индивидуален договор за достъп." Ответникът по касация Комисията за защита на конкуренцията, чрез повереника си юрисконсулт Кинанева отрича основателността на жалбата. Заинтересованите страни "Мотто - инженеринг" ЕООД, "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД /ЕВН ЕР/ и "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД /ЕВН ЕС/ не изразяват становище по жалбата. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. С оспореното пред тричленния състав на ВАС решение КЗК е установила, че не са извършени нарушения от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД /ЕВН ЕР/ и "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД /ЕВН ЕС/ по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, изразени за първото дружество в отказ да предостави достъп до електроразпределителната мрежа на "ИД Индъстри" ЕООД и на "Мотто - инженеринг" ЕООД /в качеството им на производители на електроенергия от ВЕИ/, а за второто в отказ да изкупи произведената от същите дружества електрическа енергия и да им достави електроенергия. Решението на КЗК е заключителен акт в производство, проведено по реда на глава осма и глава девета от ЗЗК, образувано по искания с правно основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК на "ИД Индъстри" ЕООД и "Мотто - инженеринг" ЕООД. Комисията е описала извършваните от участници в производството лицензионни дейности - ЕВН ЕР извършва дейност по разпределение на електрическа енергия в качеството на оператор на електроразпределителна мрежа /ЕРМ/ на обособена територия, обхващаща Югоизточна България; ЕВН ЕС извършва дейност по обществено снабдяване с електрическа енергия като обществен и краен снабдител на същата обособена територия. Лицензионна е и дейността по производство на електрическа енергия на "ИД Индъстри" ЕООД и на "Мотто - инженеринг" ЕООД. Изследвала е хронологията на развитие на правоотношението между производителите на електроенергия и оператора на ЕРМ и крайния снабдител, което включва: 1. сключване на договори за присъединяване на фотоволтаичните електрически централи на производителите към мрежата на ЕВН ЕР съответно на 20.01.2012 г. и на 16.09.2009 г.; 2. сключване на договори за изкупуване на електрическа енергия с ЕВН ЕС на 14.08.2012 г. за усвоената от "ИД Индъстри" ЕООД ФтЕЦ "Крислово" и на 10.10.2011 г. за притежаваната от "Мотто - инженеринг" ЕООД ФтЕЦ "Мотто - инженеринг - Млекарево"; 3. осигуряване на достъп до ЕРМ на "Мотто - инженеринг" ЕООД въз основа на предварителен индивидуален договор, а за "ИД Индъстри" ЕООД без такъв договор от 21.06.2012 г.; 4. преустановяване на достъпа до мрежата на производителите на 26.08.2013 г. заради отказа им да подпишат договор за достъп при Общи условия - в уведомителните писма ЕВН ЕР се е позовало на становище на крайния снабдител, че липсата на сключен договор за достъп е основание за спиране на изкупуването на произведената от "ИД Индъстри" ЕООД и на "Мотто - инженеринг" ЕООД електрическа енергия, а липсата на субект за изкупуването на произведената енергия е основание за временно ограничаване на достъпа на обектите за производство на енергия от ВЕИ до разпределителната мрежа. Комисията е дефинирала съответните продуктов и географски пазари; участието на ЕВН ЕР и ЕВН ЕС в два вертикално свързани продуктови пазари - този за достъп до разпределителната мрежа и този за изкупуване на произведената енергия от ВЕИ; ограничаването на географския пазар до обхвата на лицензиите; господстващо положение на ЕВН ЕР на първия, а на ЕВН ЕС на втория продуктов пазар. Решаващите изводи на КЗК са за основан на изискванията на закона и ПЗНА отказ на ЕВН ЕР да осигури на молителите достъп до ЕРМ. Съответно отказът за изкупуване на ЕВН ЕС пък бил последица от липсата на достъп. Отказът да се достави електроенергия на молителите в качеството им на молителите според комисията не противоречи на забраната по чл. 21, т. 5 ЗЗК, а е съобразен с обстоятелството, че те са производители на електроенергия от ВИ и в съответствие с чл. 162, ал. 1 ЗЕ и чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ енергията за собствени нужди се произвежда от самата централа и с прекратяването на достъпа до централата доставката на ел. енергия е технически невъзможно. Органът за защита на конкуренцията е отрекъл да е компетентен да разрешаване на въпросите свързани със спазването на условията на издадените лицензии, включително дали преустановяването на достъпа до ЕРМ е в нарушение на лицензионните или законовите задължения на ЕВН ЕР. Посочил е, че компетентният орган ДКЕВР /сега КЕВР/ е сезиран за установяване на нарушения на енергийното законодателство. За да отхвърли оспорването първостепенния съд е възприел изцяло интерпретацията на фактите и правото в административния акт. Позовал се е на събраните в извънсъдебната фаза на производството доказателствени източници. Част от установяванията на съда са и тези за отнесен пред ВАС спор за законосъобразността на мълчаливия отказ на КЕВР да се произнесе по жалбата на "ИД Индъстри" ЕООД и на "Мотто - инженеринг" ЕООД срещу оператора на ЕРМ и крайния снабдител. В обхвата на проверката по чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 от АПК не е установил основания за незаконосъобразност на решението на КЗК. Според съда правилно са определени продуктовия и географския пазари и господстващото положение на ЕВН ЕР и ЕВН ЕС. Изследвани са последователно предпоставките на нарушенията по чл. 21 от ЗЗК. Следван е подходът на Комисията за търсене на качеството предприятие на оператора на разпределителната мрежа и на крайния доставчик и за господстващото им положение на съответния пазар. Обсъдени са задълженията на електроразпределителното дружество в контекста на изискванията на Директива 2003/54/ЕО и изпълнението на тези задължения с предлагането на общи условия за достъп, одобрени от ДКЕВР. Отказът на ЕВН ЕРР да преговаря с двете дружества, които не са се съгласили с общите условия, е определен като средство за избягване на изкривяването на конкурентната среда със създаването на необосновани преференции само за тези участници в пазара. С позоваване на чл. 30, ал. 1 ЗЕВИ е мотивиран извод за неизпълнението на задължението на производителя на електроенергия от ВИ, което пък правело отказа на оператора на ЕР мрежа съобразен с приложимите секторни правила. Отречено е правото на достъп до мрежата да следва от разпоредбата на § 197 от ПЗР ЗЕ. Отсъствието на правото на достъп до мрежата е възприето като основание да се откаже изкупуването и доставката на електрическа енергия от производителя без достъп. В същото време доставянето на ел. енергия било недължимо за "ИД Индъстри" ЕООД и "Мотто - инженеринг" ЕООД, тъй като не били сключили договори за присъединяване и не притежавали качеството крайно потребители. Според съда вече извършеното доставяне на електроенергия на жалбоподателите за м. май 2013 г. не обуславя правата му на потребител на такава, защото доставката е преди да се откаже достъпа до мрежата и предвид възможността на производителя да задоволява собствените си нужди от тази стока. С първоинстанционното решение е отхвърлено искането за отправяне на преюдициално запитване. Първоинстанционният съдебен акт е неправилен. Първостепенният съд, а преди него и КЗК, са отрекли да е осъществено от предприятията с господстващо положение нарушаващо конкуренцията поведение заради съобразяването на дейността им с регулиращите обществените отношения в енергийния сектор правила и противоречащата на тези правила деятелност на производителите на електроенергия от ВИ. Извън компетентността на комисията е решаване на въпроси по спазването на енергийното законодателство, включително и следването на условията на лицензиите от лицензиантите, а тези въпроси са и извън предмета на спора и съответно на делото. Мислимо е позоваването на правилата за регулиране на обществените отношения в сектора на енергетиката само предвид позоваването на тях от ЕВН ЕР и ЕВН ЕС, като основание за отказа им да доставят исканите от тях стоки и услуги, та предвид обективният им характер да се изключи поведението им като такова забранено с чл. 21 ЗЗК. В случая не се спори, че "ИД Индъстри" ЕООД и на "Мотто - инженеринг" ЕООД са имали достъп до разпределителната мрежа притежаване от ЕВН ЕР и произвежданата от тях електроенергия от ВИ е била изкупувана от ЕВН ЕС до 26.08.2013 г. без никой от производителите да е сключил договор с разпределителното предприятие за достъп до притежаваната от него мрежа при действието на одобрените от ДКЕВР общи условия. Затова и поведението на предприятията с господстващо положение следва да се цени при съобразяване на качествата им на оператор на разпределителна мрежа и на краен снабдител и свързаността между тях. Заявеният от ЕВН ЕС в становището му до ЕВН ЕР отказ да изкупува електроенергия от производители без сключени договори за достъп до ЕРМ не се основава на функциите на това енергийно предприятие и е неотносимо към задълженията му за изкупуване. Сключването на договор за достъп по чл. 84, ал. 2 ЗЕ е условие за присъединяване на производителя към електроразпределителната мрежа, като присъединяването се извършва от оператора на мрежата /вж. чл. 116, ал. 1, т. 4 ЗЕ/, а задължение на обществения доставчик е да изкупува електроенергията от присъединените към мрежата производители /неотносимо е позоваването на нормата на чл. 162, ал. 1 ЗЕ, която урежда отношенията по изкупуване на електрическа енергия от комбинирано производство/. По хипотеза отказът на крайният снабдител да изкупи електрическата енергия не може да се основава на неосъществяването на предхождащ присъединяването юридически факт, а още по-малко отказът му за изкупуване е основание за оператора на разпределителната мрежа да преустанови достъпа на производителя до нея. Поведението на предприятията с господстващо положение е насочено към взаимно създаване на основания за отказ да се предоставят търсените от тях стоки и услуги, което поставя производителите в ситуация сходна с известната фигура на probatio diabolica. Заявеният от крайният снабдител отказ да изкупува е мотивирал оператора на мрежата да преустанови достъпа до нея, та да отсъства енергия предмет на изкупуване от крайният снабдител и лишеният от достъп производител да не може да получи електрическа енергия в качеството си на краен клиент. Преценката за съществуването на фактическите основания за отказите на предприятията с господстващо положение е относима към спазването от тях на условията на лицензиите им и на законодателството в областта на енергетиката. Ако те са осъществени, то и поведението на тези предприятия не е в противоречие със забраната по чл. 21 ЗЗК. Компетентността да установи съответствието на деятелността на енергийните предприятия със сочените правила е на Комисията за енергийно и водно регулиране - чл. 76, ал. 1 ЗЕ. В обхвата на правомощията на КЕВР е и налагането на ПАМ със съдържание преустановяването на определени действия или задължителното предприемане на такива действия, включително при нарушаване на разпоредбите на ЗЕ и ПЗНА по прилагането му, както и на условията за извършване на лицензионната дейност /вж. чл. 201, ал. 2, т. 1, б. "а" във вр. с ал. 1, т. т. 1 и 3 ЗЕ/. Спорът за съответствието на поведението на ЕВН ЕР и ЕВН ЕС с нормите от сектора на енергетиката и условията за лицензиите е преюдициален по отношение на този за спазването на забраната по чл. 21 ЗЗК с оглед основанията да се откажат от предприятията с господстващо положение предоставяните от тях стоки и услуги. Затова и е било дължимо спирането на производството от КЗК на основанието по чл. 40, ал. 1 ЗЗК до приключването на производството пред КЕВР /а представи за съществуването на такова производство са заявени в решението на КЗК/. Пропускът да се спре производството засяга допустимостта му и законосъобразността на крайния акт. Опущение на съда е да квалифицира като съществено нарушение на административнопроизводствените правила продължаването на производството при наличието на основания за спиране. В контекста на горното е дължима отмяна на първоинстанционното решение и на контролираното с него решение на КЗК, като преписката се изпрати на КЗК с указания за спиране на производството пред нея до разрешаването от КЕВР на спора по жалбите на "ИД Индъстри" ЕООД и на "Мотто - инженеринг" ЕООД и постановяване на заключителен акт, съобразен с разрешението по преюдициалния въпрос /разрешаването му е дължимо, доколкото с решението по адм. д. № 601/2014 г. по описа на ВАС е отменен мълчаливия отказ на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране да се произнесе по жалба с вх. № Е-12-08-982/20.09.2013 г. от "Мотто-инженеринг" ЕООД и е върната преписката на същия административен орган/. Предвид разясненията относно предмета на спора и предмета на делото, искането за преюдициално запитване освен недостатъчно конкретно, е и неотносимо, поради което следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора на касатора се дължат деловодни разноски в размер 75 лева. Воден от горното, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия