Решение № 10289 от 8.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3644/2011 г.

Решение № 10289 от 8.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3644/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две жалби, едната от "АРТ - 93" ООД със седалище и адрес на управление с. Бистрица, Столична община, Област София, представлявано от управителя Цветан Симеонов Дойчев, чрез адвокат Румен Даракев от САК и другата, от Любен Христов Баталски управител на ЕТ "БАТАЛ - 69 - ЛЮБЕН ХРИСТОВ" гр. Благоевград, двете против решение № 178/17.02.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 1026/2010 г. С него по точка 1 се установява нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на ЕТ "БАТАЛ - 69 - ЛЮБЕН ХРИСТОВ" и се налага имуществена санкция в размер на 525 лева, постановява се по т. 2 прекратяване на нарушението по т. 1 и по т. 3 незабавно изпълнение. Със същото решение по т. 4 се установява, че е не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК и по т. 5, че не е извършено нарушение чл. 29 от страна на ЕТ "БАТАЛ - 69 - ЛЮБЕН ХРИСТОВ" и са възложени по т. 6 от решението разноските в полза на "АРТ - 93" ООД в размер на 2000 лева. Жалбата на "АРТ - 93" ООД е в частта на решението по т. 1 за размера на санкцията, който счита за занижен при неправилно отчитане от КЗК на смекчаващите и отегчаващите обстоятелства при индивидуализирането. Твърди, че при установената продължителност на нарушението и с оглед териториалния обхват е следвало да бъде наложен по висок размер с оглед постигане на целта за предупредително възпиращото й действие. Жалбата е и в частта на решението по т. 2 като счита диспозитива за неясен, тъй като КЗК е обсъдила и само част от нарушението и следва диспозитива да съдържа постановяване премахване на рекламните пана, заличаване на наименованието от касовите апарати на ЕТ "Батал - 69 - Любен Христов" и да се посочи в мотивите какво точно се има предвид под прекратяване на нарушението по т. 1 и кои точно незаконосъобразни действия нарушителят следва да прекрати. Жалбата е и срещу решението по т. 4 като се твърди, че е налице и нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК като е налице имитация и на фирма, като има регистрирани търговски марки, който факт неправилно се приема от КЗК за неотносим към спора. Жалбата е насочена срещу решението и в частта му по т. 5 като се твърди, че е налице нарушение и по чл. 29 от ЗЗК каквото съставлява нарушението по т. 1 от решението. При изложените съображения се иска отмяна на решението в обжалваните части и се върне преписката на КЗК със задължителни указания за постановяване на ново решение. Жалбата на ЕТ "БАТАЛ - 69 - ЛЮБЕН ХРИСТОВ" е срещу решението в частите му по т. 1, 2, 3 и 6 с доводи за нарушение на материално правни разпоредби съставляващи основание по чл. 146, т. 4 АПК за отмяната му. Възраженията са за необоснованост и противоречие на извода на КЗК за словно сходство на рекламните пана на двете фирми на страните по делото с последица имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, като за приложението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК е необходимо всеки един от самостоятелно посочените белези имащи последица заблуда или възможност за заблуда да бъдат отнесени към определена характеристика на стоката или услугата. Не е предмет на обсъждане стоките или услугите, дали са конкурентни - взаимозаменяеми, а констатираната обща визуална идентичност на рекламните надписи като водеща до заблуда на потребителите относно производителя не кореспондира с материалната норма. Твърди се и това, че КЗК е постановила решението си в противоречие със собствената си практика. Доводите в жалбата са подробно развити в представената писмена защита. Ответникът, Комисията за защита на конкуренцията представлявана от юрисконсулт Ботева взема становище за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбите за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 64 ЗЗК. Жалбата на ЕТ "БАТАЛ - 69 - ЛЮБЕН ХРИСТОВ" е изцяло основателна, а жалбата на "АРТ - 93" ООД е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по искане на "АРТ - 93" ООД срещу ЕТ "Батал - 69 - Любен Христов" за установяване на нарушения по глава Седма от ЗЗК, постановяване прекратяване на нарушението и налагане на санкции, предвидени в закона. Искането е мотивирано с доводи, че "АРТ - 93" ООД е известна българска компания производител и търговец на кожени изделия и аксесоари - колани, портфейли, чанти, ръкавици и др. които разпространява от 2000 г. съществува от 1993 г. като предприятието претърпява промени чрез преобразуване. Също така, че във връзка с осъществяването на производствената и търговската дейност с цел защита на своите права на индустриална собственост върху произвежданите продукти са регистрирани и заявени търговски марки, валидни на територията на Република България. Тези факти са приети за установени от КЗК и не са спорни. Установено е също така, че от 2006 г. дружеството популяризира и се утвърждава на българския пазар с продукти във фирмени магазини из цялата страна обозначени със словното наименование "АРТ" чрез светещи рекламни пана на магазините и при участия в национални и международни изложения и панаири, както и чрез билбордове, рекламни и печатни материали с логото "АРТ - 93", разпространение на реклама върху талони за паркиране, каталози и др. като е приложена снимка - снимка 1 на рекламно пано. За ЕТ "БАТАЛ - 69 - ЛЮБЕН ХРИСТОВ" КЗК е установено, че е вписан в регистъра на съда през 1993 г. със седалище и адрес на управление гр. Благоевград и разпространява от 2006 г. на територията на гр. Благоевград кожени колани, портфейли, чанти и др. Установено е от доказателствата по преписката, че ЕТ "Батал - 69 - Любен Христов" използва от 2006 г. рекламно пано, разположено над входа на търговски обект - магазин в гр. Благоевград със словосъчетанието "Аrt fashion" описано от КЗК - шарен фон с изображение на златист плетен колан е изписан ръкописен шрифт "Art" с бели плътни наклонени букви и под него на същия фон с печатни и значително по дребни букви на бял контур на червен фон е написано "Fashion" и до него на шарен фон с изображението на чанта, колан и портмоне с бели плътни печатни букви е изписано чанти колани, портфейли - сн. 2 от решението на КЗК. При така установените факти при разрешаване на спора налице ли е нарушение по глава Седма от ЗЗК, КЗК е приела, че ЕТ "Батал - 69 - Любен Христов" е извършил нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Съображенията за това са, че при разграничаване формите на деянието по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК приема, че е налице предлагане по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК доколкото използвания от търговеца израз "Art fashion" за обозначаване на търговските обекти в които се продават процесните стоки се асоциира от потребителите с предлаганите в магазините на молителя, обозначени с идентичен сходен елемент, кожени изделия с отличителен знак "Арт - 93". Също така, че при сравняване на логото на двете фирми визуалното оформление създава спонтанна асоциативна връзка с вече трайно установен на пазара производител конкурент, от чиято репутация ЕТ "Батал - 69 - Любен Христов" съзнателно се ползвал като акцентирал на словното съчетание "АРТ" в рекламното си пано. КЗК приема, че е възможно да се въведат потребителите в заблуждение и при анализиране на фактическия състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК приема че този състав е осъществен. Тези изводи на КЗК съдът приема за необосновани и в нарушение на материалния закон. Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Тълкуването на нормата води до извод, че хипотезата се отнася до различни характеристики на стоки или услуги, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение потребителите, но всъщност не притежават свойствата на стоките или услугите които наподобяват и последните са наложени на пазара с по високото си качество или по добри характеристики. Това е и целта на имитацията, която при съзнателното й извършване причинява загуби за търговеца, чиито стоки с по добри характеристики се имитират. Фактическия състав на това нарушение се изразява в характеристики на стоки или услуги във всички случаи на имитация и въпросите относно рекламни пана, надписи на магазини, лого или други елементи, не във връзка с конкретни стоки или услуги не могат да се включат в този фактически състав на нарушението. В случая имитация е налице когато на външен вид или по някои от описаните в закона характеристики на стоката или услугата заблуждават или могат да доведат до заблуждение без да е необходимо потребителят да притежава специални знания за характеристиките на продукта, поради което заблуждението е винаги във връзка с характеристиките на друг такъв конкурентен продукт или услуга. На следващо място, следва да е налице предлагане на стока или услуга на пазара като по преписката е установено продажба на кожени изделия, без да се изследва, а и не е имало твърдения в искането пред КЗК за установяване на факти относно вида на конкретните видове изделия. При изложените съображения изводите на КЗК, че словното наименование в рекламната табела на магазина придава конкретни характеристики на предлаганите кожени изделия и въвежда в заблуждение, че се продават продукти на конкурент с по добри качества и наложени на пазара е необоснован и в разрез с материалния закон. Както се посочи чл. 35, ал. 1 ЗЗК дефинира имитацията на база характеристики на конкретен продукт, а не като общо впечатление, че в магазина се продават продукти на конкурентната фирма като в нарушение на материалния закон КЗК на практика приема, че общи характеристики следва да се свържат с неопределени продукти или услуги. Такъв фактически и правен анализ раздалечава отделните факти от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, а са в тясна и непосредствена връзка и конкретни - например, конкурентни стоки с различно качество си приличат на външен вид по цвят и форма с които характеристики едната е наложена на пазара е имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, но не е съставомерно по този текст сходство в надпис на магазин, рекламно пано на него и др. подобни да се приемат за характеристики на предлаганите в магазина продукти. При изложените съображения в тази част решението на КЗК по т. 1 е постановено при материална незаконосъобразност което е основание по чл. 146, т. 4 АПК за отмяната му и постановяване на друго, по съществото на спора с което се приеме за установено, че няма нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Последица от това е отмяна на решението в частите му по т. 2 и т. 3, които са свързани и относими към решението по т. 1. С обжалваното решение КЗК на следващо място е приела, че няма извършено нарушение съставомерно по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Изводите за имитация по чл. 35, ал. 1 ЗЗК вследствие констатация за обща визуална идентичност между отличителният знак на искателя и рекламния надпис "Art fashion" която води до заблуждение относно действителния производител поради което няма нарушение и по чл. 35, ал. 2 са по принцип правилни, ако е налице нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, каквото в случая не се констатира. Относно фактическия състав по чл. 35, ал. 2 ЗЗК представляващ имитация на фирма, марка или географско означение имитацията по този текст се изразява в забрана за използване на фирма марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Установената фактическа обстановка е по близка до така цитираната норма на чл. 35, ал. 2 ЗЗК от хипотезата на ал. 1 доколкото в искането се твърди, че идентичната част от словното наименование - АРТ е изписана така, че създава заблуждение в клиентите, че се продават конкурентните стоки, а не действителните. Конкретният анализ на снимковия материал за начина на изписването на фирмените наименования на страните не води до извод, че е налице и нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Словното съчетание "АРТ" не съществува самостоятелно в наименованията поради което следващите го словни или цифрови съчетания са всъщност отличителните белези на логото като цяло. Смисловото съчетание на "АРТ" е богато и може да се употребява в различно значение, поради което не води до неповторима индивидуалност в случая на наименованието до степен, че използвана от друг търговец автоматично да води до заблуждение. Широко използваното наименование на думата АРТ е относимо към характеристика на предмет, функция и др. но не се свързва с конкретен предмет функция и др., поради което самото наличие на част от фирмено лого на един търговец в логото на друг търговец не е достатъчно, а следва да е направено по начин водещ до заблуждение. В настоящият случай логото "Арт - 93" и "Арт фешън" са различни и е неоснователно твърдението, че води до заблуждение потребителите по отношение на предлаганите стоки, още повече, че се твърди и се установява по преписката че логото "Арт - 93" е популярно и наложено на пазара върху качествени стоки, потребителите на които няма причина да го идентифицират с други наименования. По преписката няма приложени продукти за да се види как са маркирани, нито е имало искане за такива фактически установявания, поради което извод от фактическа и правна страна за нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК не може да бъде направен, какъвто правилен извод като краен резултат е изведен в обжалваното решение, но със настоящите съображения. При изложеното по горе жалбата на "Арт - 93" ООД в тази част е неоснователна, а решението на КЗК законосъобразно. По отношение жалбата на "Арт - 93" ООД в частта на решението по т. 5 съдът констатира следното: Комисията за защита на конкуренцията е приела за установено, че няма нарушение по чл. 29 ЗЗК тъй като поведението квалифицирано като нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК не съдържа факти с оглед на които да се изведе и съставомерност по чл. 29 ЗЗК. Тези изводи са правилни като краен резултат но по други съображения. Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК е общата забрана за нелоялна конкуренция с която се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Храктеристиката на това общо нарушение като действие или бездействие може да бъде на формално извършване - без да са настъпили последици, или резултатно при настъпили такива последици. Съотношението между общата забрана за нелоялна конкуренция и специалните състави се извежда от правното положение, че специалните състави - конкретни действия или бездействия като частен случай на общата забрана следва да притежават нейните характеристики. Когато действие или бездействие не може да се квалифицира по специалните състави се прилага хипотезата на общата забрана, като съставомерността може да е налице едновременно по общата забрана и специалните състави. В настоящият случай от доказателствата по административната преписка на КЗК не се установяват действия или бездействия на ЕТ "Батал - 69 - Любен Христов" с които да нарушава тази обща забрана за нелоялна конкуренция. Нито едно от фактическите твърдения на "АРТ - 93" ООД за вреди в резултат на нелоялна конкуренция от страна на ЕТ "Батал - 69 - Любен Христов" не се установява по преписката. Не се установява и нелоялна конкуренция или потенциална заплаха за такава в резултат на действие или бездействие което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 ДР ЗЗК. При изложените съображения за основателност на жалбата на ЕТ "Батал - 69 - Любен Христов" решението на КЗК в частите по т. 1, 2 и 3 като незаконосъобразно следва да бъде отменено и вместо него в тези части следва да бъде постановена друго, по съществото на спора, с което се установи, че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на ЕТ "Батал - 69 - Любен Христов" със седалище и адрес на управление гр. Благоевград, ул. "Тодор Александров", № 26, вх. А. Жалбата на "Арт - 93" ООД като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото решението по т. 6 в частта за разноските следва също да бъде отменено и такива да се присъдят в полза на ЕТ "Батал - 69 - Любен Христов", платими от "АРТ - 93" ООД в размер на 550 лева. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение