Решение № 7477 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11486/2018 г.

Решение № 7477 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11486/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуален кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно от 1) Комисия за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуалния си представител юрк. Стоянов и 2) "Данте Интернешънъл" СА ("Dante International" SA), Румъния, със седалище гр. Б., подадена чрез своя процесуален представител адв. Иванов, срещу Решение № 8493 от 22.06.2018 по адм. дело № 15783/2014 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение. С жалбата на КЗК се оспорва решението на тричленния състав в частта му, с която се 1) отменя Решение № 1478 от 26.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 625/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която на Данте Интернешънъл" СА ("Dante International" SA), Румъния, със седалище гр. Б., представлявано от изпълнителния директор Ю. С. за установено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК е наложена имуществена санкция за размера над 275 774, 89 /двеста седемдесет и пет хиляди седемстотин седемдесет и четири лева и осемдесет и девет ст/, до пълния определен от КЗК размер на санкцията от 551 549, 78 лв. (петстотин петдесет и една хиляди петстотин четиридесет и девет лева и 78 стотинки) и 2) отменя Решение № 1478 от 26.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 625/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която на Данте Интернешънъл" СА ("Dante International" SA), Румъния, със седалище гр. Б., представлявано от изпълнителния директор Ю. С. за установено нарушение по чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията, е наложена имуществена санкция за размера над 103 415, 58 лева /сто и три хиляди четиристотин и петнадесет лева и петдесет и осем стотинки/ до пълния определен от КЗК размер на санкцията от 206 831, 17 лв. (двеста и шест хиляди осемстотин тридесет и един лев и 17 стотинки). Релевират се оплаквания за неправилност на решението в обжалваните части, с които е отменено решението на КЗК, поради допуснати нарушения при прилагането на материалния и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се оспорват аргументите на съда за намаляване на имуществената санкция, наложена на "Данте интернешънъл" СА. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на решение по съществото на спора, с което да бъде изцяло отхвърлена жалбата срещу Решение № 1478 от 26.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 625/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С жалбата на "Данте интернешънъл" СА се оспорва решението на тричленния състав в частта му, с която се отхвърля жалбата на дружеството срещу Решение № 1478 от 26.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 625/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Излагат се доводи за неправилност на решението, поради допуснати нарушения при прилагането на материалния и процесуален закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място се посочва, че "Данте интернешънъл" СА е чуждестранно лице, регистрирано в Румъния, което осъществява само и изцяло онлайн търговия на територията на целия ЕС, поради което със санкционирането му от страна на КЗК, съгласно разпоредбите на българското конкурентно законодателство, Комисията неправомерно е наложила ограничения на Данте като чуждестранен доставчик на услуги в противоречие с принципите на правото на ЕС. Н. следващо място се посочва, че процесните рекламни послания в кампанията "Черен Петък" не са заблуждаващи и съответно не са в състояние да подведат лицата, до които са адресирани или достигат. По отношение на кампанията "1+1 TASSIMO" е посочено, че не е осъществен фактическият състав на т. нар. "забранена добавка", тъй като Данте е предоставяло отстъпка от цената под формата на пакетна оферта за два еднакви или идентични продукта, а не основен продукт плюс подарък. На последно място се твърди, че наложените имуществени санкции не кореспондират с тежестта и продължителността на нарушенията, което обстоятелство не е отчетено от тричленния състав на ВАС. К. жалбоподател моли да бъде отменено решението в обжалваната част, с която е отхвърлена жалбата на "Данте интернешънъл" СА срещу Решение № 1478 от 26.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 625/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, като вместо него бъде постановена отмяна на административния акт в неговата цялост. При условията на евентуалност, се моли за отмяна на решението на тричленния състав и връщане на делото за повторно произнасяне. Отново при условията на евентуалност, ако обжалваното решение бъде потвърдено, относно това дали са извършени твърдените нарушения, да бъде изменено същото по отношение на размера на наложените имуществени санкции. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата на КЗК и частична основателност на жалбата на "Данте интернешънъл" СА. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че касационните жалби са подадени от надлежни страни, в срок и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. С обжалваното Решение № 8493 от 22.06.2018 по адм. дело № 15783/2014 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение, съдът: 1) отменя Решение № 1478 от 26.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 625/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която на Данте Интернешънъл" СА ("Dante International" SA), Румъния, със седалище гр. Б., представлявано от изпълнителния директор Ю. С. за установено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК е наложена имуществена санкция за размера над 275 774, 89 /двеста седемдесет и пет хиляди седемстотин седемдесет и четири лева и осемдесет и девет ст/, до пълния определен от КЗК размер на санкцията от 551 549, 78 лв. (петстотин петдесет и една хиляди петстотин четиридесет и девет лева и 78 стотинки); 2) отменя Решение № 1478 от 26.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 625/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която на Данте Интернешънъл" СА ("Dante International" SA), Румъния, със седалище гр. Б., представлявано от изпълнителния директор Ю. С. за установено нарушение по чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията, е наложена имуществена санкция за размера над 103 415, 58 лева /сто и три хиляди четиристотин и петнадесет лева и петдесет и осем стотинки/ до пълния определен от КЗК размер на санкцията от 206 831, 17 лв. (двеста и шест хиляди осемстотин тридесет и един лев и 17 стотинки) и 3) отхвърля жалбата на Данте Интернешънъл" СА ("Dante International" SA), Румъния, със седалище гр. Б., срещу Решение № 1478 от 26.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 625/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията в останалата му част. За да постанови този резултат, съдът е приел, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Съдът е приел, че в производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. На следващо място първоинстанционният съд е приел, че с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е установила, че са налице двата фактически състава на нарушенията по глава Седма от закона и правилно и законосъобразно е ангажирала отговорността на дружеството по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК-заблуждаваща реклама и чл. 36, ал. 2 от с. з. - нелоялно привличане на клиенти. По отношение на нарушението по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, съдът е приел, че рекламното послание на рекламната кампания Черен петък е заблуждаващо за потребителите, защото намалението и съответно крайната цена, е извършено въз основа на изкуствено завишена основа на цената на съответните продукти, което по същество представлява заблуждението. По отношение на нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, съдът е приел, че с кампанията "1+1 гратис Tassimo" Данте предоставя неразрешена добавка към продаваната стока безвъзмездно, с което осъществява въздействие върху потребителското търсене като отклонява потребителите от един продукт към друг не заради качества на този продукт, а поради възможността да се получи заедно с тях нещо безплатно. На последно място след преценка на тежестта и продължителността на нарушенията, съдът е счел, че размерът на имуществената санкция следа да бъде определен на 2 % от нетните приходи от продажби на търговеца, реализирани през финансовата 2013 г. за нарушението по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК и 0, 75 % от нетните приходи от продажби на търговеца, реализирани през финансовата 2013 г. за нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти съдът е приложил правилно материалния закон. Неоснователни са твърденията за неправилност на решението, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е изложил собствени мотиви по всички съществени фактически и правни въпроси по делото. При правилно разпределение на доказателствената тежест, анализ и оценка на събраните доказателства, съдът е достигнал до правилни правни изводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК. Неоснователно е и възражението, че първоинстанционният съд не е отчел, че КЗК неправомерно е наложила ограничения на Данте като чуждестранен доставчик на услуги в противоречие с принципите на правото на ЕС. В тази връзка ЗЗК е приложим по силата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от този закон към всички предприятия, извършващи дейност в България, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната. Несъмнено Данте извършва дейност в България, като законодателят не е въвел разграничение между това дали нарушаването на конкуренцията се извършва чрез поведение на определено предприятие в интернет или в реално физическо място на осъществяване на стопанската дейност. Следва да бъде изрично подчертано, че с решението на КЗК не е ограничена възможността на Данте да продава своите артикули на територията на ЕС, а единствено е санкционирано определено негово поведение, което е осъществено на българския пазар. На следващо място неоснователни, разгледани по същество са доводите в касационната жалба в посока неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 32 във вр. с чл. 33 от ЗЗК. Съгласно чл. 32 от ЗЗК се забранява заблуждаващата реклама, както и неразрешената сравнителна реклама. В ал. 2 на цитираната разпоредба е посочено, че рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата, носят отговорност за заблуждаваща и за неразрешена сравнителна реклама. В чл. 33, ал. 1 от ЗЗК е посочено, че заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т. е да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания член заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай правилно съдът е констатирал, предвид конкретното поведение от страна на Данте, че рекламните послания "Само днес получаваш най-много и най-големи намаления през годината.... Възползвай се сега", които са част от кампанията Черен Петък, по своята същност са заблуждаващи за потребителите. В тази връзка настоящият съдебен състав също намира за укоримо от гледище на конкурентното право поведението на Данте, изразяващо се в увеличаване в деня на промоцията на основната цена, върху която се генерира определен процент намаление. По този начин потребителят приема, че процентното намаление на дадената стока е по-голямо и съответно предлаганата от търговеца сделка е още по-изгодна за него, което всъщност не е така. Предвид факта, че по делото не са представени доказателства каква е причината основната цена на процесните стоки в деня на промоцията да бъде увеличена спрямо предходния ден, то настоящият съдебен състав приема, че това увеличение представлява маркетингов ход, целящ представянето пред потребителите на сумата, с която е намалена дадената стока като по – висок процент намаление. На следващо място настоящият съдебен състав счита за неоснователни и възраженията за неправилно прилагане и тълкуване на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗЗК се забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на 1) рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; 2) предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга и 3) стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. В конкретния случай първоинстанционният съд правилно и обосновано е приел, че с проведената в периода 20 - 24 март 2014 г. рекламна кампания "1+1 гратис Tassimo", Данте е осъществило и нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, тъй като е нарушило забраната да предлага недопустима от закона добавка. От една страна, предлагането на втора кафе машина безплатно при закупуване на първата, не може да попадне в нито едно от посочените изключения на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. От друга страна при провеждането на тази кампания съществено се въздейства върху потребителското търсене, поради което настоящият съдебен състав счита, че кампанията е в състояние да отклони потребителите от определена марка кафе машини към такава с марка Tassimo не заради нейните качества, а поради възможността заедно с нея да се получи втора без заплащане. Не могат да бъдат споделени и релевираните възражения, че предлагането на втора кафе машина безплатно, по своята същност представлява сумарна отстъпка от цената на две закупени кафе машини. В тази връзка кафе машината не е продукт, който е необходим за потребителите в количество от 2 броя, поради което подобна теза не може да бъде споделена. На следващо място неоснователни са и възраженията на двамата касационни жалбоподатели относно неправилно определяне на размера на наложените имуществени санкции от страна на съда. От една страна настоящият съдебен състав счита, че съдът правилно е отчел, че при определянето на имуществените санкции КЗК не е взела предвид тежестта и продължителността на нарушението, като по този начин е нарушен принципът на пропорционалност и конкретния размер на имуществената санкции надхвърля необходимия такъв с оглед ефективното наказване на нарушителя и постигането на целения възпиращ ефект. От друга страна се констатира, че съдът правилно е приложил разпоредбите на Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, поради което правилно е намалил размерът на наложените имуществени санкции. В този смисъл след преценка на тежестта и продължителността на нарушението настоящият съдебен състав счита, че 2 % от нетните приходи от продажби на търговеца, реализирани през финансовата 2013 г. за нарушението по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК и 0, 75 % от нетните приходи от продажби на търговеца, реализирани през финансовата 2013 г. за нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК е размер съответстващ на целите на Закона за защита на конкуренцията. При така установеното се налага крайният извод, че решението на първоинстанционния съд е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора. Следва изрично да бъде посочено, че релевираните доводи в жалбата на Данте в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред първоинстанционния съд, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената касационна жалба е неоснователна, а решението на първоинстанционния съд като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав счита, че разноски за касационната инстанция се дължат по следния начин: На Данте Интернешънъл" СА се дължат разноски за осъществената защита по касационната жалба на КЗК. Предвид направеното възражение за прекомерност от страна на КЗК, съдът като взе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото и характера на касационното производство, приема, че претендираният размер разноски за адвокатско възнаграждение е прекомерно завишен, поради което КЗК следва да бъде осъдена да заплати на Данте Интернешънъл" СА разноски в размер на 1000 лв. за адвокатско възнаграждение. На Комисия за защита на конкуренцията се дължат разноски от Данте Интернешънъл" СА за осъществената защита по касационната жалба на дружеството. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело размерът на дължимото юрисконсултско възнаграждение е в размер на 100 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховен административен съд, Петчленен състав на Първа колегия,