Решение № 13972 от 21.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4655/2014 г.

Решение № 13972 от 21.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4655/2014 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Т Радио" ЕООД срещу прието решение № РД-05-20 от 04.02.2014 г. на Съвета за електронни медии да не се класира "Т Радио" в открития с решение на СЕМ № РД-05-64/26.03.2013 г. конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ /политематичен/ профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Смолян, честота 99,8 МНz и е прекратен открития конкурс. Счита се, че решението е постановено при неправилно приложение на материално-правните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Излагат се съображения за незаконосъобразност на решението на комисията и липса на правно основание за отстраняване на жалбоподателя като участник в конкурса. Оспорват се изводите за невъзможност за извършване на комплексна оценка и наличие на основание за отстраняване на кандидата. При мотивирането си СЕМ се е позовал на констатациите в доклада на Експертната комисия, която е взела решение да не оценява дружество "Т Радио" ЕООД поради два факта: наложен запор върху дяловете на едноличния собственик Сезгин Мюстеджебов в дружеството - кандидат и липса на валидни доказателства за финансовите възможности на дружеството, които не се основават на материалния закон, на чл. 111, ал. 2 от ЗРТ. Сочи се, че при представяне на заявлението за участие в конкурса, е съществувал запор върху дружествените дялове. Видно от Уведомление - съобщение до АП-ТР от 11.02.2014 г. на ЧСИ, дължимите суми за които е вписан запор, са платени и запорът е вдигнат с вписване. Счита се, че неоснователно е прието, че посоченото обстоятелство (запора) създава основателно съмнение относно финансовите възможност на кандидата, още повече че кандидатът е юридическо лице, учредено през 2013 г. и не е длъжникът по изпълнителното производство. Относно изводите за липсата на собствени финансови средства и за валидността на предварителния договор за заем относно който е прието, че печатът на договора за заем няма реквизитите на подписалото го юридическо лице, се излагат доводи, че подписването на договор без полагането на печат не го прави недействителен. Сочи се, че изводите за липса на финансови и правни възможности за оценка и приетата невъзможност от извършване на комплексна оценка на кандидата във връзка с кумулативните изисквания на фактическия състав на чл. 116в, ал. 2 от Закона за радиото и телевизия, не съответстват на закона и на конкурсната документация. Излагат се доводи, че в приложените към конкурсната документация критерии за оценяване, т. 2 е посочено как се извършва оценка на финансовите възможности: т. 2. Оценка па финансовите възможности - до 20 точки. Тя се формира въз основа на: финансовата стабилност на дружеството, представения финансов план за развитие на радиопрограмата в лицензионния период и представения бизнес план за осъществяване на дейността. Подкритерии: Ангажимент за финансови инвестиции за стартирането на програмата. Близкосрочна, средносрочна и дългосрочна финансова перспектива за финансовото развитие ни услугата - до 10 точки. Перспективи и конкретни намерения за усвояване на пазарни дялове приходи от реклама в регионалния пазар - до 5 точки. Ангажименти за средносрочни и дългосрочни реинвестиции в програмата и услугата като цяло - съвкупност от медийната и далекосъобщителната дейност - до 5 точки. Видно от посочените критерии, оценката сe извършва въз основа на бизнес план и финансов план. Такива са представени, но не са разглеждани от комисията. Представена е и валидна банкова гаранция, която не е обсъждана и взета предвид от комисията. Счита се, че изводът, че представеният финансов и бизнес план са нереалистични с оглед възможността дружеството - кандидат да бъде прекратено, се основава на субективна преценка, а не на законоустановените правила и правилата, определени в Решение № 126/2008 г. на СЕМ за извършване на оценяване на кандидати. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Процедурата по издаване на индивидуални лицензни за осъществяване на радио- и телевизионна дейност чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване е уредена в Закона за радиото и телевизията - Глава шеста Лицензиране и регистриране на радио- и телевизионни оператори и в Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване. В конкретния случай процедурата е започнала по инициатива на заинтересовано лице и съответно СЕМ е отправил запитване до КРС относно наличните свободни честоти. Комисията за регулиране на съобщенията е постановила решение, с което предоставя на СЕМ информация относно техническите параметри, необходими за наземно радиоразпръскване за радиопрограми в гр. Смолян Съгласно предвидения ред в чл. 22 и сл. от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване, експертната комисия е проучила представената от кандидата документация и изготвя протокол от заседанието - Протокол на експертна комисия с изх. № JIPP-11-029-38/27.01.2014 г. Експертната комисия е взела решение да не пристъпва към оценяване документите на кандидата "Т Радио" ЕООД. Мотивите на комисията се основават на факта, че съгласно представеното в документацията на кандидата удостоверение изх. № 20130918094729 от 18.09.2013 г., издадено от Агенция по вписванията, по партидата на "Т Радио" ЕООД е вписан запор върху дружествен дял. Запорът е вписан за обезпечаване на задълженията на едноличния собственик Сезгин Мюстеджебов към взискателите ТД Национална агенция по приходите Сливен, ТД Национална агенция по приходите Шумен и Прокредит банк България АД с общ размер 173 228.08 лв., видно от актуалното състояние и запорното съобщение от ЧСИ, оповестено в Търговския регистър. Към дата на приключване работата на експертната комисия - 22.01.2014 г., по данни от търговския регистър и информационна система "Апис", няма вписвания за подадени документи за заличаване на запора, т. е. за предприети действия за удовлетворяване на кредиторите. Комисията е отчела факта, че кандидатът е представил предварителен договор за паричен заем в размер на 180 000 евро, сключен на 26.08.2013 г. между дружеството кандидат и Фондация Международен научен фонд, ЕИК 175964362. На последната страница от договора е констатирано визуално, че печатът, който е положен е на Международен научен фонд, като същият е изписан под печата без думата фондация. След справка в информационна система Апис, е установено, че съществува "Международен научен фонд", който е неюридическо лице, дружество по Закона за задължението и договорите с ЕИК 175995009. В него участва с дял 70 % фондацията заемодател - Фондация Международен научен фонд, ЕИК 175964362, посочена в началото на договора, както и още двама собственици с дял от по 15 %, съгласно разпечатката на информационна система "Апис", приложена към протокола на комисията. Експертната комисия е приела, че липсата на собствени финансови средства на дружеството и обвързването на дейността му с поемане на не малки по размер задължения от една страна и от друга - съществуващата бъдеща опасност от прекратяване на дружеството вследствие на запора върху всичките му дялове, са обстоятелства, застрашаващи правната стабилност на юридическото лице-кандидат и съответно осъществяването на радиодейност от него. При провеждането на конкурси за издаване на лицензни, законодателят е предвидил, кандидатите да представят определени документи, между които и доказателства за финансови възможности за изпълнение на дейността. Те са и част от критериите за оценяване на кандидатите в съответния конкурс. Въз основа на тях се формира комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. В случая е прието, че липсата на собствени финансови средства и запорът върху всичките дялове на дружеството-кандидат не дават възможност за обективно прилагане на критериите по чл. 116а, ал. 3 на ЗРТ спрямо изискванията на конкурсните книжа, тъй като не малка част от тези изисквания са в зависимост и могат да бъдат изпълнени само при наличието на финансови възможности. В този смисъл тяхното отсъствие е пречка за определянето на комплексната оценка, предвидена в закона, която е част от кумулативните изисквания на фактическия състав, посочен в чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ. Протоколът и докладът на експертната са обсъдени на заседание на СЕМ на 28.01.2014 г. Обжалваното решение № РД-05-20/04.02.2014 г. е взето, след обсъждане на заседания на СЕМ, проведени на 28.01.2014 г. и 04.02.2014 г. Експертната комисия е отчела, че представените от "Т Радио" ЕООД документи не кореспондират с изискванията за финансова стабилност на кандидата. "Т Радио" ЕООД е новорегистрирано дружество, без никакъв опит в създаването на радиопрограма, без изграден екип, без налична и оборудвана техническа база. Кандидатът е посочил, че заемът, който ще му бъде предоставен по предварителния договор с Фондация Международен научен фонд, ще обезпечава дейността и по създаването на програмата със специализиран профил, предназначена за аудитория до 30 г., разпространявана на честота 88.2 MHz, и по създаването на програмата с общ (политематичен) профил в конкурса. Кандидатът е подчертал в бизнес-плана си наличието на банкова гаранция от Ziraat Bank, какъвто документ е липсвал в документацията. Приложеното от банковата институция писмо удостоверява кандидатстването на "Т Радио" ЕООД за отпускане на кредит, но изрично в него е посочено, че не поражда ангажименти за банката. Прието е, че представеният финансов план за развитие на радиопрограмата, представеният бизнес план за осъществяване на дейността, поетите ангажименти за финансови инвестиции за стартирането на радиопрограмата, финансовото осигуряване на развитието на услугата в близкосрочна и средносрочна перспектива, заявените намерения за усвояване на пазарни дялове от реклама в регионалния пазар са нереалистични с оглед възможността дружеството - кандидат да бъде прекратено и че са налице обстоятелства, препятстващи експертната комисия и СЕМ да оцени, да извърши комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. За осъществяването на подобен програмен проект е необходимо кандидатите да докажат финансовото му обезпечаване. Правилно е прието от СЕМ, че не са налице предпоставките за извършване на класиране на кандидата по чл. 116в, ал. 2 ЗРТ, който предвижда, че Съветът за електронни медии въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания класира кандидатите и взема решения за издаване на лицензия за радио- или телевизионна дейност на кандидата класиран на първо място. В случая не е налице доклад на експертната комисия даващ възможност за класиране на кандидата единствен участник в конкурса. Съгласно чл. 116а, ал. 3, т. 5 от ЗРТ конкурсните книжа съдържат изисквания, свързани с творческите, финансови и технически възможности и опит. В случая е прието, че кандидатът не отговаря на изискванията за финансови възможности, поради не е пристъпено към разглеждане на критериите за оценка по чл. 116а, ал. 3, т. 6. По представените доказателства са били налице основания да се приеме неспазване на изискванията за финансови възможности на кандидата, поради което не е извършена и комплексна оценка, включваща и оценка за финансовите възможности до 20 т. Оспореното решение № РД-05-20 от 04.02.2014 г. на Съвета за електронни медии е прието преди издаване на уведомление - съобщение до АП-ТР от 11.02.2014 г. на ЧСИ, че дължимите суми за които е вписан запор, са платени и СЕМ не е имал задължение служебно да проверява за вдигане на запора. Неоснователни са доводите, че решението е издадено в несъответствие с целта на закона, която е да се класират кандидати с финансово обезпечени програмни проекти. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно, Върховният административен съд, Седмо отделение