Решение № 11287 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 381/2019 г.

Решение № 11287 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 381/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Роса" АД ЕИК 125022219 със седалище и адрес на управление град Попово, област Търговище, ул. "Алеко Константинов" № 4 срещу Решение № 6214 от 29.10.2018 г. по адм. дело № 4161/2018 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № 206 от 19.12.2017 г. на председателя на Патентното ведомство (ПВ) за заличаване на регистрацията на дизайн № 8517, приложен към продукт "капачка за буркан" с притежател "Роса" АД.

Касационният жалбоподател прави оплакване, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Доказателства за разгласяване на дизайна били налице към юли и август 2016 г., които обаче попадат в едногодишния период по чл. 14 от Закона за промишления дизайн (ЗПД), поради което не е налице основанието по чл. 29, ал. 1, т. 3 от ЗПД за заличаване на процесния дизайн. Относно чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД касационният жалбоподател счита за неправилен извода на съда, че използването на процесния дизайн може да бъде забранено на основание по-ранно право на ответника "Алианс - ДН" ООД върху марка, peг. № 46448 "Роси", словна. Сравнението между словната марка "Роси" и знаците, използвани в процесния дизайн, показвало, че няма визуално, фонетично и смислово сходство. Относно основанието по чл. 29, ал. 1, т. 1 от ЗПД касационният жалбоподател посочва, че свободата на дизайнера е силно ограничена от техническите функции на продукта и материала, от който се изработва - алуминий. Поради това особеностите, които определят сравняваните дизайни, се свеждат до цветова комбинация и рисунък. Двата сравнявани дизайна се различават по цвят, по съставящите ги орнаменти и по начина на представяне на орнаментите. По изложените съображения касационният жалбоподател иска обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено решение за отмяна на административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - председателят на Патентното ведомство, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от касационния жалбоподател.

Ответникът - "Алианс - ДН" ООД, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноски съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от касационния жалбоподател.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства и след като обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "Роса" АД ЕИК 125022219 срещу Решение № 206 от 19.12.2017 г. на председателя на Патентното ведомство за заличаване на регистрацията на дизайн № 8517, приложен към продукт "капачка за буркан" с притежател "Роса" АД ЕИК 125022219.

От фактическа страна съдът е приел за установено, че административното производство е започнало по искане № 70074899/21.07.2017 г. на "Алианс - ДН" ООД ЕИК 123546785 със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул. "Патриарх Евтимий" № 17, вх. "Б" за заличаване на регистрацията на дизайн № 8517, приложен към продукт "капачка за буркан" с притежател "Роса" АД ЕИК 125022219 със седалище и адрес на управление град Попово, област Търговище, ул. "Алеко Константинов" № 4. В искането са посочени три отделни основания за заличаване: чл. 29, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2, т. 2 от ЗПД.

Процесният промишлен дизайн № 8517 е заявен с вх. № 11222 от 24.08.2016 г. и регистриран на 25.04.2017 г., публикуван в бр. 5/2017 г. на ОБ на ПВ. Видимият външен вид на капачката за буркан е определен от комбинацията от форма, рисунък, орнаменти и цветово съчетание. Капачката е стандартна, кръгла, с леко изпъкнал периферен ръб. Горната й повърхност е оцветена в червено, с рисунък от повтарящи се, последователно разположени един до друг и един под друг на редове - словен елемент и орнамент, оцветени в пастелно жълто. Словният елемент е думата "Роса", изписана с ръкописни букви, украсена с първа главна буква Р. Над последната буква "а" на думата е разположен знакът на регистрираната марка R. Орнаментът представлява жълта вълнообразна ивица, в която е поместен втори словен елемент "вълшебна", изписан със значително по-малки букви, със стандартен шрифт. Цветовото съчетание е между червен и пастелно жълт цвят.

Административният орган е приел, че са налице и трите основания, посочени в искането за заличаване:

1. Относно основанието по чл. 29, ал. 1, т. 3 от ЗПД, вр. чл. 12 и 14 от ЗПД.

Според административния орган процесният дизайн е идентичен по смисъла на чл. 12, ал. 2 от ЗПД на дизайн, станал общодостъпен още през 2009 г. При сравнението на двата дизайна е установено, че всички особености на формата, рисунъка и цветовото съчетание, както и комбинацията от тях са еднакви. Въз основа на представените в административното производство доказателства председателят на ПВ е установил, че капачки със същия външен вид и описание са произведени от "ФМА" АД за нуждите на притежателя на атакувания дизайн "Роса" АД и предлагани в търговската мрежа от "Роса" АД от края на 2009 г. до 2016 г. вкл. Дизайнът на тази капачка е станал общодостъпен чрез използване (производство и предлагане в търговската мрежа) преди 24.08.2015 г. – в едногодишния срок преди датата на подаване на заявката по чл. 14 от ЗПД. Следователно този дизайн може да бъде противопоставен по новост на атакувания дизайн.

1. Относно основанието по чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД.

Административният орган е посочил, че за да са налице условията за приложение на нормата, следва да са налице кумулативно две условия: 1. искането да е подадено от лице с правен интерес, т. е. от лице, придобило право на индустриална собственост по друг закон, което се явява по-ранно от правото върху дизайна, чието заличаване се иска; 2. използването на дизайна да може да бъде забранено на основание по-ранното право на индустриална собственост.

В настоящия случай заявителят има регистрирана словна марка "Роси" по национален ред, заявена на 19.06.2002 г., регистрирана на 15.12.2003 г. за стоки "капачки от метал за буркани, бутилки и съдове" от клас 6 на МКСУ със срок до 19.06.2022 г. Следователно "Алианс - ДН" ООД е придобило право върху марка, което е по-ранно от правото върху процесния дизайн.

Съгласно чл. 10, ал. 3, чл. 13, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 1 от Закона за марките и географските означения, правото върху марката е изключително право и включва правото на притежателя й да забрани на трети лица без негово съгласие да поставят върху стоки, които са идентични или сходни на марката, както и върху техните опаковки знак, който поради идентичност или сходство създава вероятност за объркване у потребителите, включваща възможност за свързване на знака с марката. Използването на марката не представлява непременно цялостно възпроизвеждане в детайли на по-ранния отличителен знак. Счита се, че е налице използване на този знак и в случаите, когато липсващите или добавени елементи имат второстепенно значение. Промишленият дизайн и по-ранният отличителен знак се сравняват, за да се прецени дали са сходни в степен за объркване на потребителите. Те се сравняват в тяхната цялост (фонетично, визуално и смислово сходство) и се вземат предвид съществените/отличителните и доминиращи елементи, тъй като потребителите нямат навика да анализират марките в детайли. Обичайно потребителите се фокусират по-лесно върху отличителните и доминиращи елементи отколкото върху останалите елементи на марката, поради което марките се запомнят по-скоро с общото впечатление или с някой елемент, който привлича вниманието, а не толкова чрез фотографското им възпроизвеждане.

Преди да извърши сравнението, административният орган е описал елементите на процесния дизайн така: процесният дизайн представлява червена капачка за буркан, включваща многократно повтарящи се разположени един до друг два словни елемента. Първият е думата "Роса", изписана с ръкописни букви, с украсена първа главна буква "Р", като над последната буква "а" е разположен знакът за регистрирана марка. Втората дума "вълшебна", която е изписана със значително по-малки букви, със стандартен шрифт в жълта, вълнообразна ивица. Словният елемент "Роса" е сходен на по-ранната марка, peг. № 46448 "Роси", словна. Между двата знака е налице фонетично и визуално сходство, дължащо се на еднаквия брой букви и на еднаквите три първи букви "Рос" в двата знака. Налице е и смислово сходство между знаците, дължащо се на факта, че "Роси" е умалително название на жена с име Росица, а самото име Росица произхожда от думата "роса".

В случая, атакуваният дизайн е приложен към продукта капачка за буркан, който е идентичен със стоките "капачка от метал за буркани" от клас 6 на МКСУ на по-ранната марка. Релевантният кръг потребители и местата за продажба на продукта са едни и същи.

Поради сходството между словния елемент "Роса" от промишления дизайн и по-ранната марка "Роси", словна, както и поради идентичността на продукта, към който е приложен дизайнът и стоките, за които е регистрирана марката, административният орган е приел, че съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на дизайна с марката. При използване в търговската дейност на продукта, към който е приложен атакуваният дизайн, потребителите могат погрешно да приемат, че той и стоките на по-ранната марка произхождат от един и същ или от икономически свързани източници. Словният елемент "Роса" би могъл да се възприеме от потребителите като марка, т. е. като знак, с който са означени стоките "капачки от метал за буркани".

1. Относно основанието по чл. 29, ал. 1, т. 1, вр. чл. 11, ал. 1 и чл. 13 от ЗПД.

Третото основание за заличаване, възприето от органа, е липсата на оригиналност на регистрирания дизайн спрямо дизайн № 4855-0002 Съгласно чл. 13 от ЗПД, дизайнът е оригинален, ако цялостното впечатление се различава от цялостното впечатление, което създава дизайн, станал общодостъпен преди датата на подаване на заявката за регистрация.

Промишлен дизайн № 4855-002 е заявен като дизайн № 2 от множествена заявка вх. № 6405/19.06.2002 г. и регистриран на 23.09.2003 г., публикуван е бр. 11/2003 г. на ОБ на ПВ и е със срок на действие 19.06.2022 г. Дизайнът е собственост на заявителя. Видимият външен вид на капачката е определен от комбинацията от форма, рисунък, орнаменти и цветово съчетание. Капачката е стандартна, кръгла, с леко изпъкнал периферен ръб. Горната и повърхност е оцветена в червено, с рисунък от повтарящи последователно разположени един до друг и един под друг на редове словни елементи и орнамент, оцветени в жълто. Словният елемент е изписан с наклонени на дясно ръкописни букви, а орнаментът е наклонена в същата посока елипса с буквата А в нея. Дизайн № 4855-002 е станал общоизвестен чрез регистрация и публикация през 2003 г., т. е. преди датата на подаване на заявката на спорния дизайн, поради което той може да бъде използван при анализа за оригиналност на процесния дизайн.

При преценка на оригиналността на дизайна административният орган е посочил, че следва да се определи кой е информираният потребител и каква е степента на свободата на дизайнера. Съгласно § 1, т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗПД "Информиран потребител" е потребител, който има познания, опит и интереси в съответния стопански сектор, към който принадлежи продуктът, към който е включен или приложен дизайнът. В случая продуктът, към който е приложен дизайнът, е капачка за буркан. Капачките са предназначени за затваряне на буркани и се използват от широк кръг потребители. Всички те са информирани за външния вид на капачките, без да е необходимо да имат икономически интереси в сектора на тези продукти, тъй като имат опит и познание за него вследствие на непрекъсната употреба. Те са запознати с факта, че формата на капачката е стандартна, но свободата на дизайнера при оформяне на рисунъка и при избора на цветове е голяма, тъй като тези особености на дизайна нямат отношение към предназначението на продукта. Видно от изображенията двата дизайна създават еднакво цялостно впечатление в информирания потребителя, формирано от повтарящи се, последователно разположени един до други и един под друг, на редове, словен елемент, изписан с наклонени надясно букви и орнамент, оцветен в жълто върху червен фон. Свободата на дизайнера включва правото да ползва всякакви композиционни решения и цветови комбинации, но той е повторил композиционното и цветово решение на по-ранния дизайн, поради което процесният дизайн не е оригинален по смисъла на чл. 13 от ЗПД.

От правна страна съдът е приел, че административният акт не страда от пороците по чл. 146 от АПК и е законосъобразен. Установил е, че сочените в акта фактически основания се подкрепят от събраните по делото доказателства, а правните основания са изведени при правилно приложение на материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

В касационната жалба са изложени оплаквания, че съдът е извършил установявания по фактите, които не се подкрепят от събраните по делото доказателства, а правните му изводи относно наличието на възприетите от административния орган основания за заличаване на дизайна са формирани при неправилно приложение на материалния закон. Оплакванията от първоинстанционната жалба относно незаконосъобразността на акта за заличаване на дизайна са възпроизведени и в касационната жалба. Съдът ги е обсъдил подробно и правилно е преценил, че са неоснователни.

Относно първото основание за заличаване на дизайна – по чл. 29, ал. 1, т. 3, вр. чл. 12 и 14 от ЗПД, съдът е обосновал правилен извод, че процесният дизайн е идентичен на дизайн, станал общодостъпен в 12-месечен срок преди датата на подаване на заявката. По делото са представени фактура № 5078 от 30.12.2009 г., издадена от "ФМА" АД с получател "Елена груп" ЕАД, становище на "ФМА" АД, писмен отговор на "Елена груп" ЕАД и извлечение от Постановление на Районна прокуратура Горна Оряховица, от които се установява, че през 2009 г. "ФМА" АД е произвело и доставило 5 029 кг капачки "Роса вълшебна" с единична цена 1, 59 лв. и обща стойност 7 996, 11 лв. без ДДС на "Елена груп" ЕАД. Капачките са закупени от "Елена груп" ЕАД с цел включването им в промоционален пакет към олио с марка "Роса", произвеждано от "Роса" АД. През 2016 г. "Елена груп" ЕАД е установило и преопаковало остатъчни количества от същите капачки и ги е продало на "Карат 2007" ЕООД и "Димекс" ЕООД.

Чл. 12, ал. 1 от ЗПД предвижда, че дизайнът става общодостъпен чрез публикации, използване, регистрации или разгласяване по какъвто и да е друг начин където и да е по света". Съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗПД използването на дизайна включва производството, предлагането и излагането на пазара или използването на продукт, в който е включен или към който е приложен дизайн от обхвата на закрила, както и внос, износ или съхраняване на същия продукт за тези цели. Съдът правилно е установил, че през 2009 г. е налице производство продукти, към които е приложен дизайнът, а от края на 2009 г. до 2016 г. включително е налице предлагане на пазара на същите продукти, поради което е налице използване по смисъла на чл. 19, ал. 2 от ЗПД на идентичен дизайн по начин, по който дизайнът е станал общодостъпен в 12-месечен срок преди датата на подаване на заявката.

Относно второто основание за заличаване на дизайна по чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД съдът също е приложил правилно материалния закон. Съгласно чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД, регистрацията на дизайн се заличава при наличието на регистрирано по-ранно право на индустриалната собственост на заявителя, което се ползва от закрилата на друг закон. В случая заявителят "Алианс - ДН" ООД е собственик на регистрирана марка "Роси" - словна, с рег. № 46448. Марката е със заявка от 19.06.2002 г. При сравнение на процесния дизайн и марката, чийто собственик е заявителят, съдът правилно е констатирал, че в дизайна са използвани словни и фигуративни елементи, като словният елемент "Роса" има доминираща роля, защото заема по-голямо място и е преимуществен при възприемане на знака, като другият елемент "вълшебна" заема много по-малко място, с по-ситни букви и е отделен във фигуративен елемент. Елементът "Роса" е на първо място, като именно след него е поставен знакът за запазена марка R. Налице е визуално, фонетично и смислово сходство във висока степен. Визуалното сходство следва от това, че между двете думи е налице разлика от една буква в края, като и двете са изписани върху червена капачка за буркан, включваща многократно повтарящи се един до друг два словни елемента. Налице е и фонетично сходство, доколкото се касае за разлика от една буква между приетия за доминантен елемент "Роса" и по-рано регистрираната марка "Роси". Налице е и смислово сходство, тъй като и двата словни елемента имат един и същ корен. Налице е също така идентичност на стоките, за които е защитена марката и продуктите, към които е приложен дизайнът, поради което съдът е мотивирал правилен извод, че е налице вероятност за объркване на потребителите. В тази връзка съдът правилно е посочил, че не е обвързан от Решение № 49 от 04.04.2018 г. на председателя на ПВ, с което е отказано заличаването на марка рег. № 77856 "ВЪЛШЕБНА РОСА", отново по искане на "Алианс - ДН" ООД. Първо, цитираното решение на председателя на ПВ не е влязло в сила. Второ, съдът правилно е отбелязал, че относимите обстоятелства, въз основа на които се прави сравнение на словна марка и промишлен дизайн с цел преценка на вероятността за объркване на потребителите, са различни от обстоятелствата, въз основа на които се прави сравнение на една словна марка с друга словна марка.

Съдът е приложил правилно материалния закон и относно наличието на третото основание за заличаване на дизайна – по чл. 29, ал. 1, т. 1, вр. чл. 11, ал. 1 и чл. 13 от ЗПД. При сравнение на процесния дизайн с по-ранния дизайн № 4855-0002, собственост на заявителя "Алианс - ДН" ООД, съдът е дал правилен отговор на спорния въпрос, че процесният дизайн не се отличава с оригиналност. Съдът е извършил анализ на двата дизайна с оглед цялостното впечатление, което създават в информирания потребител. Съобразил е, че видът на продукта, към който е приложен дизайнът, ограничава свободата на дизайнера относно формата на капачката, която е кръгла. Относно всички останали елементи обаче свободата на дизайнера не е ограничена - цветово изпълнение, надписи, фигури и разположение. В случая композиционното решение на дизайнера и при двата дизайна включва червен фон, върху който са налице повтарящи се редове словни и фигуративни елементи, като съдът е приел, че цялостното впечатление, което създава процесният дизайн № 8517, е еднакво с това на противопоставения по-ранен дизайн № 4855-0002, поради което атакуваният дизайн не може да се приеме за оригинален. Този извод на съда също е правилен и обоснован и се споделя от касационната инстанция.

По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Съобразно изхода на спора касационният жалбоподател следва бъде осъден да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. в полза на Патентното ведомство и адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. в полза на "Алианс - ДН" ООД.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение