Решение № 3250 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1246/2021 г.

Решение № 3250 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1246/2021 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Б. Консулт" ЕООД, представлявано от управителя Х. Б., чрез пълномощника адв. Д., против решение № 1042 от 17.12.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК- 725/2020 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу Решение № 836 от 15.09.2020 г. на ВрИД кмет на община Стрелча за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително – монтажните работи за изпълнение на обект: Спешни и неотложни аварийновъзстановителни работи по възстановяване на улично платно и направа на подпорни стени и нов водосток на ул. "20-ти април" – гр. Стрелча", открита с Решение № 522 от дата 11.06.2020 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение със законните последици от това. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Д., който отправя искане до настоящата инстанция за уважаване на касационната жалба по подробно релевираните доводи в нея. Претендират се и разноски. Ответникът - ВрИД кмет на община Стрелча, не е взел становище по касационната жалба. Ответникът - "Еко- Хидро-90" ООД, представлявано от управителя Г. Д., в депозирано писмено становище, изготвено от пълномощник Б., е взел становище за неоснователност на касационната жалба. В своя доклад по делото настоящият състав е констатирал, че по отношение на посочения като упълномощен представител Г. Б. не е приложен документ, удостоверяващ, възможността й да осъществява процесуално представителство пред съд. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка №КЗК- 725/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Б. Консулт" ЕООД, срещу решение № 836 от 15.09.2020 г. на ВрИД кмет на община Стрелча за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително – монтажните работи за изпълнение на обект: Спешни и неотложни аварийновъзстановителни работи по възстановяване на улично платно и направа на подпорни стени и нов водосток на ул. "20-ти април" – гр. Стрелча", открита с Решение № 522 от дата 11.06.2020 г. на възложителя. С посоченото решение на ВрИД кмет на община Стрелча, ответникът "Еко- Хидро-90" ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Б. Консулт" ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е достигнала до извод за несъответствие на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на възложителя. Според Комисията, обосновано помощната комисия на възложителя е установила, че в офертата на участника "Б. Консулт" ЕООД са налице следните несъответствия: участникът не е представил декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд и не е попълнил информация за професионалната компетентност – умения, усвоени в процеса на упражняване на определена позиция при изпълнението на обект от втора група, минимум трета категория, на нито едно от лицата, посочени в таблицата в т. 7 от техническото предложение. По- нататък в мотивите си КЗК е приела, че констатираното от помощната комисия на възложителя несъответствие не може да бъде преодоляно чрез представяне на нови документи и информация или да бъдат представяни липсващи такива, предвид нормата на чл. 104, ал. 5, изр. последно ЗОП, съгласно която проверката и разясненията по офертите, не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. В заключение, като е констатирала, че "Б. Консулт" ЕООД не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката, КЗК е споделила извода на възложителя за наличието на предпоставки за отстраняване на дружеството от участие в процесната обществена поръчка. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Не се споделят от съда твърденията на касатора, че последното е постановено при неизяснена фактическа обстановка, при едностранно и повърхностно обсъждане на доказателствения материал и формално изведени правни изводи. Основният аргумент на касатора при обосноваването на така поддържаните оплаквания е за вътрешно противоречие между мотивите на помощната комисия, изложени в Протокола от 23.06.2020 г. и тези, визирани в Протокола от 23.07.2020 г. Касаторът посочва, че в Протокола от 23.06.20 г. помощната комисия е установила, че за участника "Б. Консулт" ЕООД не са налице основания за отстраняване и той отговаря на въведените критерии за подбор, но след това, в Протокол от 23.07.20 г. установява "нови" липси на документи, а именно: участникът не е представил декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, както и не са представени документи, доказващи професионалната компетентност- умения, усвоени в процеса на упражняване на определена позиция при изпълнението на обект от втора група, минимум трета категория, на лицата инж. В. Д., С. Ш., инж. Т. К. и Х. Б., т. е. на нито едно от лицата, посочени в таблицата в т. 7 от техническото предложение. Оплакването е неоснователно, а работата на комисията на възложителя, материализирана в горепосочените протоколи е изцяло съобразена с императивните разпоредби на ЗОП и ППЗОП. Видно от съставения Протокол по чл. 54, ал. 12 от ППЗОП за разглеждане на допълнително представени документи относно съответствието на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, помощната комисия е разгледала допълнително представените документи от участника "Б. Консулт" ЕООД в срока по чл. 54, ал. 9 ППЗОП и е взела решение, че на основание чл. 56, ал. 2 ППЗОП следва да разгледа техническото предложение на участника, тъй като участникът отговаря на изискванията за лично състояние и не са налице основания за отстраняване на този етап от възлагателната процедура. Относимите разпоредби на Правилника изрично предвиждат, че констатираните несъответствия се отнасят само и единствено до изискванията за лично състояние и критериите за подбор, но не и до Техническото предложение на участника. Оплакванията на касатора не държат сметка за разлика между декларирани обстоятелства в ЕЕДОПи съдържание на офертата /техническото предложение/ съгласно чл. 39, ал. 3 от ППЗОП. След като помощната комисия на възложителя, на основание чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, е пристъпила към разглеждане на техническите предложения на участниците, същата обосновано е констатирала в своя протокол от 23.07.2020 г. установените несъответствия по отношение на предложението на участника "Б. Консулт" ЕООД. В мотивите на обжалваното решение е осъществена задълбочена съпоставка между обективираното в протокола на комисията на възложителя от 23.07.2020 г., изискванията, посочени в документацията по обществената поръчка и съдържанието на офертата на "Б. Консулт" ЕООД. Съдът споделя извода на КЗК, че действително по отношение техническото предложение на участника "Б. Консулт" ЕООД са налице несъответствията, посочени от помощния орган, а именно: участникът не е представил декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд и не е попълнил информация за професионалната компетентност – умения, усвоени в процеса на упражняване на определена позиция при изпълнението на обект от втора група, минимум трета категория, на нито едно от лицата, посочени в таблицата в т. 7 от техническото предложение. Разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП предписва, че техническото предложение трябва да съдържа посочените в б. "а" до б. "ж" документи. В тази връзка, в Раздел IV от Документацията на процесната обществена поръчка Указания за подготовка на офертата/, т. 2 от него "Съдържание на офертата" /стр. 29-30 е посочено, че офертата включва: 1. Техническо предложение, съдържащо: а/ предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изисквания на възложителя, б/ декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд и в/ друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. В случая, представеното от "Б. Консулт" ЕООД техническо предложение не отговаря на поставените от възложителя изисквания, тъй като дружеството не е представило декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. При липсата на посочените елементи в техническото предложение на касатора, правилен се явява изводът, че то не отговаря на изискванията на ППЗОП, а така също и на документацията, одобрена от възложителя. Правилно, въз основа на съдържанието на техническото предложение на "Б. Консулт" ЕООД, разгледано в светлината на документацията на процесната обществена поръчка, КЗК е споделила извода на възложителя, че са налице предпоставките на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Обосновано КЗК е преценила като правилен и другия основен извод на възложителя за наличие на условие за отстраняване на участника по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. При прегледа и анализа на посочената от участника информация в Таблицата в т. 7 от Техническото му предложение, се установява констатираната от възложителя липса. Касаторът не е попълнил информация за професионалната компетентност, както следва: "умения, усвоени в процеса на упражняване на определена позиция при изпълнението на обект от втора група, минимум трета категория, на нито едно от лицата, посочени в таблицата /геодезист, технически ръководител, специалист- контрол на качеството и специалист по ЗБУТ/. Видно от образеца на техническото предложение, в същия изрично е посочено, че участникът следва да посочи информация за професионалната компетентност на всеки от така визираните експерти, като изискването е конкретизирано с изричното отбелязване, че "професионална компетентност" са "умения, усвоени в процеса на упражняване на определена позиция при изпълнението на обект от втора група, минимум трета категория", последователно и съответно за позиция "Геодезист", позиция "Технически ръководител", позиция "Специалист- контрол на качеството" и позиция "Специалист по ЗБУТ". В "ЗАБЕЛЕЖКА", на стр. 23 от Документацията изрично е посочено, че "в случай, че някой от предложените експерти не е изпълнил поне един обект от изискуемата група и/ или категория по съответната част, и/или не е представил съответните документи за доказването на това, участникът ще бъде отстранен от участие". В случая, макар при посочването на екипа, който ще бъде ангажиран при изпълнение на поръчката, притежаващ професионална квалификация, за лицата да е отразена информация за име и позиция, която ще заема лицето, образование и/или професионална квалификация, в таблицата, в т. 7 от Техническото предложение, касаторът не е попълнил горепосочената изискуема информация за професионалната компетентност. Видно от Методиката за определяна на комплексна оценка на офертите, в същата /стр. 20 изрично е посочено, че "на оценка подлежат единствено техническите предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от възложителя, към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на изготвения проект, на действащото законодателство и са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като "предварително обявени условия на поръчката" по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В заключение следва да бъде споделен и извода на КЗК, че констатираното от помощната комисия на възложителя несъответствие не може да бъде преодоляно чрез представяне на нови документи и информация, нито е следвало да бъдат изисквани липсващи такива, както поддържа и в касационната си жалба "Б. Консулт" ЕООД. Нормата на чл. 104, ал. 5, изр. последно ЗОП предписва, че проверката и разясненията по офертите, не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Нарушаването на минималното съдържание на техническите изисквания всъщност е и нарушаване на императивната разпоредба на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, както и задължителна предпоставка за помощния орган на възложителя да приложи разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Като е стигнала до аналогични изводи, Комисията е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, разноски на касатора не се дължат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение